Sentencia Civil Nº 100/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 691/2004 de 07 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO :100/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 7 de marzo de 2005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario número 604/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Paula , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. Molina Albert, y como apelada los demandados D. Gerardo y Dª Asunción , representados por el Procurador Sr. Moxica Pruneda y defendidos por el Letrado Sr. Mira Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 604/03, se dictó Sentencia con fecha 14 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Paula, y en su representación el procurador de los Tribunales D. Manuel Lara Medina, contra D. Gerardo y contra Dña. Asunción, representados por el Procurador D. Pascual Moxica Pruneda, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda , debiendo condenar a la actora al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 691/04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de marzo de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que articula la demandante contra el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia, se fundamenta en esencia en que es totalmente incongruente que manifestándose en los fundamentos jurídicos de la Resolución impugnada, que no se ha logrado desvirtuar la presunción sobre el carácter ganancial de la vivienda litigiosa , al haber sido adquirida por el demandado estando casado con la demandante y con recursos gananciales, se concluya afirmando que no puede accederse a la pretensión de nulidad de la actora , por no estar incluida como ganancial dicho bien en la escritura de capitulaciones matrimoniales por la que se procedió a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

Por su parte, los demandados pese a discrepar con la fundamentación jurídica de la sentencia de primer grado , no la impugnan por serle favorables todos los pronunciamientos, oponiéndose a la pretensión de la apelante.

SEGUNDO.- Delimitados así los términos del debate en estas alzada, la resolución del recurso debe ceñirse únicamente a los extremos recurridos por la demandante, pese a no compartir la Sala algunos de los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia, los cuales no pueden ser revisados, por no haber sido impugnados por la parte demandante, ni tampoco por la demandada.

No obstante ello, y dado que se trata de una cuestión apreciable de oficio por estar vinculada con el principio de congruencia de las Sentencias (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el defecto legal en el modo de proponer la demanda (artículos 416 y 424 del mismo texto legal), con independencia de lo que después se manifestará sobre los extremos de la apelación , debe dejarse bien claro que la demanda presentada estaba ab initio condenada al fracaso, no pudiendo prosperar nunca por la forma en que está transcrito el primero y principal de los pedimentos del suplico, según el cual se interesa "la nulidad de pleno derecho del título en base al cual el demandado D. Gerardo, transmitió a la codemandada, Dª Asunción, la vivienda sita.....". La Sentencia de instancia aunque no resuelve dicha cuestión, nunca podría haber estimado el extremo A del suplico de la demanda en dichos términos, y de hacerlo hubiera sido un pronunciamiento inejecutable , pues dicho título no existe, por cuanto que, el demandado Sr. Gerardo nunca transmitió la vivienda litigiosa a su madre. Dicho bien fue adquirido por el padre del demandado que la adquirió para su sociedad conyugal. Tras su muerte, su esposa la codemandada Sra. Asunción la adquirió por escritura de liquidación de gananciales y división de la herencia de 14-9-93.

Por consiguiente, para lograr reintegrar al patrimonio ganancial la vivienda de autos, la actora debería haber instando la nulidad de la escritura de compraventa de fecha 21-10-86 por la que el padre del demandado adquirió el referido bien para la sociedad conyugal , lo que de entrada hubiera exigido la presencia en el litigio de los vendedores, y acumuladamente a la anterior petición, la nulidad de la escritura de división de la herencia, debiendo demandarse también al resto de los coherederos afectados por dicho pronunciamiento.

TERCERO.- Discernido lo anterior, lo que por sí ya es suficiente para rechazar el recurso, entrando a analizar las alegaciones contenidas en el mismo, señalar que con independencia de que como antes se ha expuesto, algunos de los razonamientos jurídicos de la Resolución apelada no son compartidos por este Tribunal, no pudiendo ser revisados por quedar consentidos por las partes , entendemos que no existe incongruencia en la citada Sentencia, por el hecho afirmar inicialmente, por un lado , que no se ha demostrado que la vivienda fuera adquirida por el demandado con carácter privativo , debiendo mantenerse la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, y por otro, que sin embargo no pueda accederse a la pretensión actora por no estar incluida la vivienda como bien ganancial en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 29- 5-90 en la que se liquida el régimen matrimonial. Frente a esta circunstancia debidamente acreditada, los argumentos desarrollados en la apelación son irrelevantes , dado que, una sociedad de gananciales no puede liquidarse en parte si y en parte no. La liquidación debe ser total, por lo que es imposible jurídicamente , que después de la liquidación queden bienes con carácter ganancial. Cuestión diferente es que se trate de bienes privativos en copropiedad al 50% cada cuota. En consecuencia, si en la escritura de capitulaciones matrimoniales por la que se liquida el régimen matrimonial de gananciales , no se incluyó como bien ganancial la vivienda objeto de litigio, es que la actora consintió que su naturaleza fuera privativa, y en todo caso de no estar de acuerdo con su contenido por haber incurrido en error, debió instar la nulidad de dicha escritura pública por concurrir algún vicio del consentimiento de los previstos en el artículo 1265 y siguientes del Código Civil .

Finalmente, indicar que la Sentencia de primer grado no declara probado que el demandado realizara operaciones fraudulentas, sino que de haber existido estas serían del todo ajenas a la vivienda debatida. Respecto al patrimonio de la codemandada y madre del Sr. Gerardo, atendiendo a las fechas de adquisición de los bienes se constata que los mismos no proceden de sus ingresos, sino de la liquidación de gananciales y división de herencia de su marido. En definitiva, debe mantenerse el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia y la condena en costas de la demandante , por aplicación del principio objetivo del vencimiento, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche de fecha 14 de mayo de 2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución , imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.