Sentencia Civil Nº 100/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, de 25 de Febrero de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA N.º 113 ( 107 ) 04.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 85 / 03.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.100/05

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de febrero del año dos mil cinco.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por LA DIRECCION000, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora SRA. FOLLANA MURCIA, con la dirección del Letrado SR. GÓMEZ CAÑIZARES; siendo la parte apelada INMUEBLES JALOMAR, SL, D. Gustavo, D. Jesús y D. Lucas, representados los tres primeros, respectivamente, por los Procuradores SRA. RUÍZ MARTÍNEZ, SR. SAURA SAURA y SRA. GUTIÉRREZ ROBLES, con la dirección respectiva de los Letrados D. FRANCISCO MARTÍNEZ LÓPEZ, D. ANTONIO MIRA- FIGUEROA y D. JOSÉ A. PEDREIRA LÓPEZ MEMBIELA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 27 de julio del año 2004, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Sra. Follana Murcia en nombre y representación de la DIRECCION000 frente a D. Jesús representado por Sra. Gutiérrez Robles y frente a D. Gustavo representado por Sr. Saura Saura, imponiendo las costas causadas a estos dos codemandados a la parte actora.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Sra. Follana en nombre y representación de DIRECCION000 frente a INMUEBLES JALOMAR I, S.L., representada por Sr. Ruiz Martínez, condenando a la demandada a :

1.- Realizar la reparación de los estribos conforme al dictamen elaborado por el Sr. Aurelio (valor 18.631 ,38 euros).

2.- A realizar las obras necesarias para reparar los defectos consistentes o que provocan las filtraciones y humedades localizadas en la planta sótano del conjunto residencial destinado a viales de acceso y garajes, en concreto filtraciones a través del muro del jardín , filtraciones a través del forjado del patio trasero de las viviendas, y filtraciones al interior de los garajes particulares a través del sótano del jardín de acceso 8 garaje nº 20), reparaciones que deberá realizar conforme al informe del Sr. Cosme de forma puntual y sucesiva hasta su total resolución (valor 16.227,33 euros).

3.- A realizar las obras necesarias para reparar los defectos que provocan filtraciones de agua y humedad en las viviendas nº NUM000 (techo y ventana de salón), NUM001 (a través del techo), NUM002 a través de ventana de salón),NUM003 (comedor habitación de matrimonio y buhardilla), NUM004 (habitación de matrimonio), NUM005(gotera de techo correspondiente a zócalo de acceso) , NUM006 (buhardilla), NUM007 (salón, habitación de planta baja a través de cerramiento de aluminio, matrimonio y buhardilla). Las reparaciones deberá realizarlas conforme al informe Don. Aurelio (valor 19.532 , 89 euros).

4.- A realizar las reparaciones necesarias para reparar el defecto que provoca las filtraciones de agua en garaje comunitario por su extremo noroeste..

En caso de que las obras no se llevaran a cabo la parte demandada (JALOMAR) deberá abonar a la actora el valor de las reparaciones indicadas (tomando y en consideración el valor fijado en aquellos casos en que se han determinado por posibilidad probatoria).

En cuanto a las costas, no se hace expresa imposición de las mismas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Y debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Sra. Follana en nombre y representación de la comunidad de DIRECCION000 frente a D. Lucas, condenando a este codemandado:

1.- A realizar las obras necesarias para la reparación del defecto consistente en apertura de fisuras en grietas en las inmediaciones de las juntas de dilatación donde se encuentran las viviendas 7-8, 13-14 y 19-20, que deberá realizarlas en la forma especificada por el Sr. Alexander en su informe (valor: 1.439,16 euros).

2.- A realizar las obras necesarias para la reparación del defecto consistente en filtración de agua al garaje de la vivienda nº NUM008.

En el caso de que las obras no se llevaren a cabo por el aquí demandado deberá abonar a la actora el valor de estas reparaciones (tomando ya en cuenta el valor indicado para aquellas reparaciones donde se ha podido fijar por posibilidad probatoria).

En materia de costas, no se hace expresa imposición.

Esta Resolución no es firma y contra ella cabe recurso de apelación.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada , y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente , tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 / 2 / 05, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Es ponente de este Auto, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español , en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-

Sólo la otrora demandante recurre la Sentencia. Ello implica, en lo que se refiere al objeto de la apelación, varios aspectos de interés, en cuanto a hechos y determinaciones que han de considerarse consentidos por las partes.

En primer término , que merecen la calificación de ruinógenos los siguientes defectos: los relativos a los estribos de la estructura, las filtraciones a través del muro del jardín , las filtraciones a través del forjado del patio trasero de la vivienda, las filtraciones producidas en el interior de los garajes particulares a través del muro del sótano del jardín de acceso, las filtraciones de agua y humedades en distintas estancias de las viviendas unifamiliares del conjunto residencial, los defectos referidos a las juntas de dilatación, las filtraciones de agua en el garaje comunitario por su extremo noroeste , las filtraciones de agua al garaje de la vivienda número NUM008.

En segundo lugar que, según se desprende del escrito de interposición del recurso de apelación , lo que se solicita es , en esencia, la estimación completa de la demanda, con la consiguiente condena de los demandados respecto de los que se desestimó. Se denuncia, de otra parte, incongruencia extra petita, con infracción del art. 706.1 y 19.1 de la LEC, e incorrecta aplicación del art. 394 de dicho cuerpo legal.

SEGUNDO.-

Más concretamente , en el escrito de interposición del recurso se efectúan las siguientes imputaciones de responsabilidad por cada uno de los defectos reconocidos en la Sentencia.

En cuanto a los estribos de la estructura , se afirma la responsabilidad del arquitecto Superior SR. Jesús (respecto del que se ha desestimado totalmente la demanda) y del arquitecto técnico SR. Gustavo (igualmente, la demanda fue desestimada íntegramente respecto de él).

Ídem, en cuanto a las filtraciones y humedades localizadas en la planta sótano del conjunto residencial, destinada a viales y garajes privativos.

Ídem respecto a las filtraciones de agua y humedades en distintas estancias de las viviendas unifamiliares del conjunto residencial.

Ídem, en cuanto a las fisuras y grietas en la fachada comunitaria, en las inmediaciones de las juntas de dilatación.

Ídem, respecto a las filtraciones de agua y humedades en el garaje comunitario, por el extremo noroeste.

Se alega la responsabilidad del arquitecto Superior, del arquitecto técnico y de la promotora constructora en lo atinente al desprendimiento de tejas de la cubierta (la Sentencia desestima la petición basada en este pretendido defecto).

Se afirma la responsabilidad de la promotora constructora y del arquitecto superior por las filtraciones de agua en el garaje de la vivienda número NUM008.

En lo referente a la ubicación final del colector general , se imputa responsabilidad a la empresa constructora y al arquitecto Superior proyectista.

TERCERO.-

Es preciso, en este momento, recordar cuáles son las obligaciones que incumben a los distintos partícipes en el proceso constructivo , como punto de partida para abordar, después, si incurrieron o no en responsabilidad en el caso que nos ocupa.

Recordemos que el Tribunal Supremo tiene establecido con reiteración que "...la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (artículo 1591 CC.) es , en principio y como regla general , individualizada, personal y privativa , en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1.591 CC., acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección , atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto...". También constituye reiterada doctrina la de que cuando resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en el resultado de la obra defectuosa, por desconocerse o involucrarse los vicios determinantes de modo que haga imposible una especifica condena de los mismos, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, con apoyo en el art. 1.138 CC.

Tradicionalmente se ha acudido al criterio conforme al cual constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra la cumplida comprobación de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción , obligación no sólo predicable de los Arquitectos Técnicos sino también a los Arquitectos Superiores " al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones, como director de aquella , bajo cuya Superior inspección y recibiendo las oportunas ordenes, plasmadas en los correspondientes Libros Registros, han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber , como supremo responsable de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto director de toda obra, como expresamente previene el Decreto de 19 de febrero de 1971. Se ha declarado, en esta línea, que incumbe a los Arquitectos Superiores Directores de la obra actuar "comprobando si la obra se está haciendo de acuerdo con las exigencias normativas" (STS., Sala Primera, de 7 de noviembre de 1989); o que "...la responsabilidad por ruina es imputable al arquitecto recurrente por cuanto en su condición de director de la obra le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia", de tal forma que bajo sus órdenes y Superior inspección actúan todos los demás y al que , en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que incumpla su intervención en la obra (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1994: "La misión del arquitecto, como técnico Superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación , cabe deducirla de la unidad de la obra, de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones) (art. 2 del Decreto de 16 de julio de 1935), de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico. En el caso discutido corrobora esa misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia , conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico Superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional..."; de 18 de octubre de 1996, cuando señala que "...el art. 1.591 del Código Civil responsabiliza al arquitecto-director de la obra por vicios del suelo -entendido en un sentido amplio como vicios de proyecto- , y vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado..."; o las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 19 de noviembre de 1999, al precisar que "...corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la Superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido , tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirientes no resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales...".

Sin embargo , desde tiempos recientes se han venido introduciendo matizaciones y paliativos en dicha doctrina para modular su rigor, no sin vacilaciones, sentándose el criterio conforme al cual , sin desconocer que como declaran las S.S.T.S.. , Sala Primera, de 1 de junio de 1985 y 5 de junio de 1986, 12 de noviembre de 1992, entre otras, incumbe al Arquitecto Superior Director de la obra la "Superior inspección" o la "alta dirección" de la misma, se viene discriminando entre la responsabilidad relacionada con la actividad de planeamiento "defectuoso proyecto y modo de concebir la cimentación, inapropiada para el terreno en que la obra iba a asentarse..." (S.T.S.., Sala Primera, de 1 de marzo de 1986); "...es responsable el Arquitecto , y no solamente el constructor, cuando los defectos en la construcción, determinantes de ruina en el aspecto jurídico, emanan de haber sido incorrectamente planeada o proyectada..." (ST.S.. , Sala Primera, de 4 de abril de 1987), la ruina proveniente de vicios del suelo v gr., inconsistencia del terreno advertible a través de los correspondientes estudios geológicos, etc., o derivados del apartamiento por los contratistas respecto de lo ordenado realizar con adaptación al proyecto elaborado que , por lo mismo, resulta alterado o desconocido, hipótesis en las cuales responde exclusivamente o en concurrencia el Arquitecto Superior; y aquellos otros defectos atribuibles a la llamada "dirección inmediata", en virtud del cual los vicios de dirección relacionados con la realización práctica y efectiva de la obra control de la bondad de los materiales empleados, idoneidad de las mezclas y dosificación de los morteros de agarre, etc., se hacen recaer exclusiva o preponderantemente junto al constructor y al promotor, en su caso, sobre los Aparejadores o Arquitectos técnicos , con exclusión del o de los Arquitectos Superiores, orientación que se mantiene en las SSTS., Sala Primera, de 27 de enero de 1988, a cuyo tenor "...claramente se deduce la falta de vigilancia en la ejecución de las obras por parte de los Aparejadores, obligación específica que les competía y cuyo incumplimiento queda evidenciado con la comprobación posterior de ciertos defectos constructivos, que debieron ser apreciados y corregidos en su momento oportuno. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los Aparejadores la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista...".

En lo que respecta al arquitecto técnico, ha dicho recientemente este Tribunal (Rollo 21/05 , ponente Ilmo. Sr. Soler Pascual) que "es función profesional del arquitecto técnico no sólo la de vigilancia de la calidad de los materiales de la obra, sino también , dicho de forma genérica, la de su correcta disposición , tomando como guía las normas de la buena construcción y el proyecto de ejecución, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable, conjuntamente con el constructor, de los fallos ocurridos en la obra por defectos del material y por su defectuosa ejecución.

La normativa reguladora de la profesión que nos ocupa no deja duda de lo antedicho. El decreto de 16 de julio de 1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, calificándolo como perito de materiales y de construcción, concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971 , que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Y finalmente, sin duda clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos , la Ley 38/99, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, (...). Pues bien, esta norma distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art 12-3-a) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que , cuando se trata de edificaciones residenciales -art 13-2-a) y 2-1-a)- ha de ser, necesariamente , un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de resolución de las contingencias que se produzcan en la obra , consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias, las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras".

Y lo primero que se ha de recordar, como punto de partida de la responsabilidad jurídica del arquitecto técnico , es que en el ejercicio de su profesión , es autónomo respecto de otros agentes constructivos, en especial del arquitecto. La Sentencia de 13 de febrero de 1984 dice que el aparejador o arquitecto técnico no están para cumplir las funciones que les encomiende el arquitecto en cada caso, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra les vienen encomendadas directamente por la Ley, negando que el aparejador sea una ayudante del arquitecto sino ayudante técnico de la propia obra, de modo tal que tiene autonomía operativa y, por tanto, responsabilidad. Esta doctrina se reitera en la más reciente sentencia de 29 de noviembre de 1999 (con cita, a parte de la ya referida de 13 de febrero de 1984, de las de 27 de octubre de 1987 , 4 de marzo de 1988 y 14 de marzo de 1989) que expresivamente señala que no cabe, como se pretende, convertir la profesión del recurrente en un mero realizador material de lo proyectado porque su formación y su título está para más en el ejercicio de sus trabajos.

La jurisprudencia ha señalado , como obligaciones concretas de los arquitectos técnicos, las siguientes: la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones y el cuidado de su control práctico; inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra, entre otras funciones; la inspección de los materiales empleados , proporciones y mezclas , con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas , al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen , debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial elaborada entorno al figura del promotor, se declara el papel relevante del promotor en el proceso constructivo y la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993). Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indica que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que "efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación , es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea , lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el artículo 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los Derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas." La Sentencia recurrida justifica la exoneración de la promotora en que la causa de los defectos de la fachada estuvo en su incorrecto diseño y revestimiento imputable al arquitecto y que aquélla se limitó a contratar a dicho profesional encargado de elaborar el proyecto técnico. Estos argumentos no son aceptables por las razones anteriormente expuestas por nuestro Alto Tribunal , por cuanto que, su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta , útil y conforme al uso destinado y así lo declara la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 -que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1-1999 y 13-10-1999-. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto a su condición de vendedor, en que queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan vicios ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999, que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos , realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes cuando se ha cumplido de forma irregular, no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos. Continúa declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de responsabilidad frente al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001). La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus Derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y , por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591 , pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción (Sentencias de 8-10-1990, 1-10-1991, 8-6-1992, 28-1-1994 y 13-10-1999).

CUARTO.-

En este fundamento se razonará sobre las causas motivadoras de cada uno de los defectos alegados y de la imputación de responsabilidad que dimana de cada uno de ellos.

Los estribos de la estructura.-

La Sentencia desestima la demanda respecto de todos los demandados, a excepción de JALOMAR, al considerar que se trata de un defecto de ejecución o de acabado, según resulta de las periciales.

Sobre la base de las consideraciones expuestas en el anterior fundamento, la responsabilidad ha de recaer también sobre el arquitecto técnico , por incumplimiento de su deber de vigilancia, dado que era patente y notoria la inexistencia total o parcial del recubrimiento mecánico de las armaduras en algunas de las vigas de hormigón armado. No ha de imputarse responsabilidad al arquitecto Superior, por tratarse de aspectos puntuales, que debían de estar bajo el control directo e inmediato del profesional antes citado.

En lo que respecta a las filtraciones y humedades localizadas en la planta sótano del conjunto residencial , destinada a viales y garajes privativos; las filtraciones de agua y humedades en distintas estancias de las viviendas unifamiliares del conjunto residencial y las filtraciones de agua y humedades en el garaje comunitario, por el extremo noroeste, la Sentencia imputa la responsabilidad únicamente a la empresa constructora , al considerar que se trata de simples defectos de ejecución.

Cierto es que , como se expone en el informe pericial que se acompaña a la demanda, el motivo principal de las filtraciones se debe a una mala ejecución de la capa impermeabilizante. Sin embargo, y en lo que se refiere a las filtraciones producidas en el garaje, hay unas, las que se producen a través del forjado del patio trasero de las viviendas, que se deben a una inadecuada posición de la viga transversal del sótano, ya que, a un lado y a otro de dicha viga, se producen deformaciones distintas. De ahí que , en lo que se refiere a este daño, deba responder el arquitecto Superior, ya que, como indica la pericial de la parte actora , a un lado y a otro de la viga las cargas transmitidas por los forjados son distintas, lo que es indicio de su defectuoso planteamiento; sin que, por este mismo motivo, al ser esa la causa, deba responder el arquitecto técnico.

En lo que se refiere a las fisuras y grietas en la fachada comunitaria, en las inmediaciones de las juntas de dilatación , la Sentencia imputa la responsabilidad al arquitecto proyectista, Sr. Lucas. Sin embargo, y tal como deriva de los razonamientos vertidos por el Juzgador al respecto, no está debidamente determinado el origen del vicio, pues los peritos mantuvieron posiciones encontradas, afirmándose incluso que podría deberse a varias concausas, tanto de proyecto como de ejecución. En este apartado, pues, ha de declararse la obligación solidaria de indemnizar , que alcanza también al otro arquitecto Superior, a la promotora y al arquitecto técnico.

En lo que concierne al desprendimiento de tejas de la cubierta, la Sentencia desestima la petición basada en este pretendido defecto, al considerar que no se ha acreditado su existencia. Sin embargo, este Tribunal sí que considera debidamente probada la realidad del daño, pues el perito de la parte actora pudo comprobar como, en diversos puntos de la cubierta inclinada, especialmente en la vivienda número once y en la dieciséis, había tejas curvas defectuosas , quebradas o mal fijadas, afirmando que el defecto podía provenir de ser de mala calidad (responsabilidad , por tanto, de la promotora) o de haberse colocado indebidamente (responsabilidad de la promotora constructora). En ambos casos , la responsabilidad es exclusiva de la constructora, al tratarse de defectos muy puntuales, centrados particularmente en las viviendas once y dieciséis, por lo que no aparece responsabilidad alguna de otros intervinientes en el proceso constructivo.

Se afirma la responsabilidad de la promotora constructora y del arquitecto Superior por las filtraciones de agua en el garaje de la vivienda número NUM008.

La Sentencia imputa la responsabilidad al arquitecto proyectista, Sr. Lucas y este Tribunal comparte el razonamiento contenido al respecto en el punto séptimo del fundamento primero de la Sentencia recurrida, al cual nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En lo referente a la ubicación final del colector general, se imputa responsabilidad a la empresa constructora y al arquitecto Superior proyectista.

La Sentencia apelada considera que no supone vicio ruinógeno y que no se debe a un defecto de proyecto, ni de dirección, ni de ejecución , por lo que desestima la acción fundada en el art. 1591. Igualmente, considera que no hay incumplimiento contractual de la vendedora JALOMAR, por no haberse aportado el contrato privado en el que se indicara la ubicación exacta del colector.

Hemos de partir ahora de que nos encontramos dentro del ámbito de la denominada responsabilidad contractual basada en la correspondiente relación obligacional derivada de los acuerdos contractuales existentes entre las partes, bien sean en el ámbito del contrato de ejecución de obra o en el de la compraventa. Téngase en cuenta que del examen de la naturaleza de la acción decenal por ruina y de la contractual derivada de la compraventa o del propio arrendamiento de obra , dirigida contra el promotor y el contratista, se observa que mientras para los técnicos intervinientes únicamente la primera puede ser apropiada , relacionándoles procesal y materialmente con quienes no han contratado- propietarios de las viviendas y locales-, no ocurre igual en el caso del promotor y del constructor, que, si bien responden por su relación con el proceso constructivo en base a lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil, también han de hacerlo en relación con las normas que regulan el contrato de compraventa (artículos 1.445 y siguientes del Código Civil) o el de ejecución de obra (artículos 1.588 y siguientes del mismo Código) frente a aquellas personas con las que han contratado , tratándose en realidad de acciones yuxtapuestas que encuentran su base y razón de ser en la misma causa de pedir, siendo diferente su tratamiento exclusivamente en cuanto a la norma aplicable , extremo sobre el que no se extiende la incongruencia prohibida por el artículo 359 de la Ley Enjuiciamiento Civil. Como reflejo de ello , la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de julio de 1987, parcialmente reproducida por la de 4 de noviembre de 1992, establece que "al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1.591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le correspondan ..."; por lo que "la exclusión de la situación legal de ruina del artículo 1.591 del Código Civil, unida a la constatación de la existencia de desperfectos e imperfecciones en la edificación , desplaza la responsabilidad exigible al ámbito general de las obligaciones en especial a lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.091 y 1.101 del Código Civil, tanto en lo que se refiere al contrato de arrendamiento de obra como en cuanto afecta a la propia compraventa de las viviendas de que se trata (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 3 de octubre de 1979, 8 de febrero de 1982 y 23 de febrero de 1983) ..., siendo clara la yuxtaposición de las acciones que se basan en unos y otros preceptos, sin que ello suponga variación en al causa de pedir, que permanece inalterable en razón a ser idénticos los hechos en que se basa.

Queda acreditado por la prueba practicada que la red de saneamiento fue rediseñada, produciéndose cambios con respecto al proyecto original , de modo que se han colocado sendas arquetas sifónicas de conexión al colector general a la altura de las viviendas 21 y 7, dentro de la zona privativa de ellas. Aún cuando ese cambio pudiera venir motivado por necesidades producidas durante la ejecución de la obra, cierto es también que la ubicación definitiva de las arquetas en las viviendas citadas supone un indudable perjuicio a las mismas , amén de una carga no prevista, que no se estima justificado que deban soportar.

Surge, por tanto , la responsabilidad de la promotora , en los términos que más adelante se expondrán.

QUINTO.-

En el escrito de interposición del recurso de denuncia incongruencia extra petita, en el fallo de la Sentencia , pues lo que se solicitaba en el suplico del escrito de demanda era, principalmente, la condena conjunta y solidaria de los demandados a ejecutar las obras necesarias para la reparación de los vicios y defectos de construcción; y, subsidiariamente , si no la llevaran a cabo, la indemnización de los daños y perjuicios, en la cantidad o importe a que ascendieran las obras y reparaciones a efectuar, de acuerdo con lo que resultara probado en el pleito. Y se dice , para sustentar la incongruencia alegada, que en el fallo se insertan párrafos donde se indica que la comunidad demandante deberá percibir determinadas indemnizaciones económicas en el caso de que las obras no se llevaran a cabo por la parte demandada , prescindiendo del art. 706 y de las distintas posibilidades procesales que dicho precepto confiere.

Realmente, la petición principalmente se refería a un hacer. Lo que sucede es que la propia parte demandante solicitaba, en su defecto, una condena al pago de una indemnización no cuantificada, con manifiesta infracción del art. 219 de la L.E.C.. Esta petición , articulada de modo subsidiario, no puede ser tenida en consideración debido a ese motivo, y al hecho de que, en definitiva, y aún cuando sea la propia parte la que lo haya solicitado, está anticipando a un momento procesal inidóneo una facultad a la que sólo se podrá acudir si el condenado no ejecuta voluntariamente lo dispuesto en la Sentencia, ni lo hace en el plazo señalado por el Tribunal (art. 706).

Por lo tanto, habrá de estimarse este motivo de impugnación y dejar sin efecto las menciones oportunas del fallo.

SEXTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2 , que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de la DIRECCION000 contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 27 de julio del año 2004, en los autos de juicio ordinario n.º 85 / 03, debemos revocar y revocamos dicha Resolución únicamente en el sentido de dictar otra, con los siguientes pronunciamientos:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Follana Murcia, en nombre y representación de la DIRECCION000:

1.º Debemos condenar y condenamos a INMUEBLES JALOMAR, S.L. y a D. Gustavo a: a) Realizar la reparación de los estribos conforme al dictamen elaborado por Don. Aurelio.

2º. Debemos condenar y condenamos a INMUEBLES JALOMAR , S.L a: a) A realizar las obras necesarias para reparar los defectos consistentes o que provocan las filtraciones y humedades localizadas en la planta sótano del conjunto residencial destinado a viales de acceso y garajes, reparaciones que deberá realizar conforme al informe Don. Cosme de forma puntual y sucesiva hasta su total resolución; b) Arealizar las reparaciones necesarias para reparar el defecto que provoca las filtraciones de agua en garaje comunitario por su extremo noroeste; c) A realizar las obras necesarias para reparar los defectos que provocan filtraciones de agua y humedad en las viviendas nº NUM000 (techo y ventana de salón), NUM001 (a través del techo), NUM002 a través de ventana de salón),NUM003 (comedor habitación de matrimonio y buhardilla), NUM004 (habitación de matrimonio), NUM005(gotera de techo correspondiente a zócalo de acceso), NUM006 (buhardilla), NUM007 (salón , habitación de planta baja a través de cerramiento de aluminio, matrimonio y buhardilla). Las reparaciones deberá realizarlas conforme al informe Don. Aurelio.

3º. Debemos condenar y condenamos a INMUEBLES JALOMAR, S.L y a D. Lucas a la reparación de las filtraciones que se producen a través del forjado del patio trasero de las viviendas,

3º. Debemos condenar y condenamos a INMUEBLES JALOMAR, S.L., a D. Gustavo, a D. Lucas y a D. Jesús a la reparación de las fisuras y grietas en la fachada comunitaria, en las inmediaciones de las juntas de dilatación.

4º. Debemos condenar y condenamos a INMUEBLES JALOMAR, S.L. a la reparación del defecto consistente en el desprendimiento de tejas de la cubierta , producido en la forma indicada en el informe Don. Aurelio.

5º. Debemos condenar y condenamos a D. Lucas a realizar las obras necesarias para la reparación del defecto consistente en filtración de agua al garaje de la vivienda nº NUM008.

6º. Debemos condenar y condenamos a INMUEBLES JALOMAR, SL a que reubique las arquetas situadas en las viviendas 21 y 7, adoptando la solución alternativa descrita por el perito Don. Aurelio en el folio 18 de su informe.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.