Sentencia Civil Nº 100/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 56/2007 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 100/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. EDUARDO BAENA RUIZ

Magistrados:

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

APELACION CIVIL

Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº 2 DE POZOBLANCO

JUICIO VERBAL 297/06

Rollo: 56/07

En la ciudad de Córdoba, a siete de marzo de dos mil siete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de D. Mauricio y Dª Elsa , representados por la Procuradora Sra. Jurado Guadix y asistidos por el Letrado Sr. Barbero Morales, contra D. Luis Andrés Y Dª Trinidad , representados por la Procuradora Sra. Madrid Soriano y asistido del Letrado Sr. Gonzalo Blanco, en esta alzada es parte apelante D. Mauricio y Dª Elsa . y parte apelada D. Luis Andrés Y Dª Trinidad , con igual dirección técnica y representados, respectivamente por las Procuradoras Sra. Peralbo Giraldo y Sra. Madrid Luque, pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida y

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Sra. Juez de Primera instancia número 2 de Pozoblanco, con fecha 9 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimo íntegramente la demanda de Juicio Verbal promovido por la Procuradora Doña Lucía Jurado Guadix, en nombre y representación de Don Mauricio y Doña Elsa contra Don Luis Andrés y Doña Trinidad y en consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, mandando alzar la suspensión de la obra acordada por resolución de fecha 28 de septiembre de 2006.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señaló día para deliberación que ha tenido lugar el seis de marzo de dos mil siete .

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la Sentencia de instancia alegando como único motivo error en la apreciación de la prueba. En su escrito de formalización del recurso ciertamente farragoso, se denuncia en definitiva que tal parte tenia al menos la posesión del terreno en el que los demandado están ejecutando una obra que perturba tal posesión, y por tanto debe revocarse la Sentencia de instancia, procediendo la paralización de la obra.

El recurso debe ser estimado y por tanto revocada la resolución combatida en su integridad.

Confunden ambas partes, lo que se patentiza tras la simple lectura de sus respectivos escritos de apelación y de impugnación, la naturaleza de la acción ejercitada, volviendo a discutir, como lo hacen a lo largo del proceso, la titularidad dominical de la explanada en la que desemboca el denominado Arroyo de Valdecanas, cuando es evidente que esa no es la cuestión que debe suscitarse en el presente procedimiento.

Por el contrario, como hemos dicho en Sentencia de esta misma Sección 1ª de 17 de marzo de 2006 "en el procedimiento especial y sumario que nos ocupa, no se admiten más puntos de discusión que los concernientes a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación despojo ejecutados por la parte interdictada, quedando así reservado a ambos litigantes las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva, considerada como un derecho, y ello habida cuenta de que para el éxito y acogimiento de la acción interdictal ejercitada el presupuesto fundamental no es sino la acreditación de que el actor se encuentre en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión, puesto que la posesión que se tutela legalmente no solo alcanza a la "possessio iuris" derivada de un derecho de propiedad, sino también a la "possessio facti" o natural que según el Código Civil comprende la mera tenencia o el simple hecho de poseer, conforme al artículo 430 de dicho texto legal."

En el mismo sentido la SAP Córdoba de 23 julio 2004 de la Sección 3ª señala que "entre los requisitos para el éxito de la acción interdictal de obra nueva se exige, pues, como presupuesto de la legitimación "ad causam", que las obras que se tratan de paralizar afecten de forma evidente a la propiedad o posesión del accionante, base de la pretensión ejercitada, por lo que debe aportarse al proceso, en su fase inicial, un principio, al menos, de prueba de su derecho definitivo a impedir la obra, pero teniendo en cuenta la imposibilidad de declarar en estos procesos la realidad de tales derechos si, de algún modo, son discutidos o negados por la otra parte, dada la naturaleza especial y sumaria del juicio interdictal y su falta de idoneidad para este fin; de ahí que haya de aceptarse como razón de la defensa interdictal la apariencia suficiente de la realidad de tales derechos, sin entrar a dilucidar su definitiva bondad jurídica, puesto que estas apariencias, en cuanto que son atribuciones de derechos en tanto subsisten, son defendibles, como el propio derecho, por la necesidad de mantener el "status quo" jurídico, base de todo el orden social, que se vería destruido ante las obras realizadas, de lo que se deduce la necesidad de la defensa interdictal en lo que tiene de medida cautelar. Es claro, pues, que dado el carácter de juicio sumario y el fin que persigue este procedimiento, no sea posible discutir dentro de este estricto cauce procesal la legitimidad de los derechos que se suponen amenazados, debiendo limitarse el juzgador a determinar si el demandante se encuentra en la posesión como mero hecho de esos presuntos derechos, a fin de ampararle interinamente en ella, según autoriza el artículo 441 del Código Civil sin que sea posible la discusión -que se reserva al cauce más amplio de juicio declarativo correspondiente- del derecho de propiedad o a la posesión definitiva, atendiéndose así a la necesidad -finalidad de interés social- de evitar que los estados de hecho puedan destruirse o alterarse por actos de propia autoridad; porque lo que se ha perseguido por el legislador es arbitrar una fórmula procesal de trámite sumario, rápido y abreviado encaminada a preservar la propiedad, la posesión y, en general, cualquier otro derecho real de los perjuicios, inconvenientes o molestias que puedan producirse en ella por la acción de un tercero. Por ello, y dada esta finalidad, es fundamental para la viabilidad de la acción interdictal la necesidad de que por el accionante se justifique el derecho que se alega como perjudicado y el perjuicio que se afirma causado con la obra nueva".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1995 dice que la naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos. Persigue este interdicto mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, aparte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra. Y si quien tiene el dominio tiene la posesión civil de la cosa (STS. de 30-3-1927 ), la protección que a todo poseedor confiere el artículo 446 del C.C . se hará extensiva, no sólo a quien ostenta el "ius posesionis", sino también al que tenga el "ius possidendi", ínsito en el derecho de propiedad (vid. STS. de 9-4-1963 ).

Por eso, y resumiendo lo dicho, la Sentencia de esta Sección 1ª de 5 abril 2005 , señala que "el mentado procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada (artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lo que, dado su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real. La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia:

Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación".

Y termina aquella Sentencia afirmado que "este procedimiento es cautelar conservatorio, aunque la expresión, "cautelar" no se emplee en el sentido técnico que tienen las medidas cautelares, sino más bien en el sentido de tomar las medidas oportunas - paralización de las obras - para evitar un perjuicio ajeno (S. A.P. de Córdoba de 29-11-2000 )"

SEGUNDO.- Desde tales presupuestos, la acción interdictal debe prosperar, por lo que el recurso debe ser acogido y la Sentencia revocada.

En efecto, decíamos que ambas partes confundían la naturaleza del proceso puesto que solo hacen hincapié en el hecho de la acreditación o no de la propiedad de la finca donde se efectúan las obras, y es evidente que esa no es la cuestión. Esta Sala considera que de la prueba practicada, lo que se deduce con meridiana claridad es que la obra que está llevando a cabo la parte demandada modifica la situación posesoria de hecho existente, claramente apreciable por la prueba documental, sobre todo el reportaje fotográfico aportado, hecho este que ni siquiera se trata de combatir por el demandado, quien reconoce que efectivamente realiza las obras que se describen en la demanda.

Y si a ello se suma, y en eso no compartimos el criterio de la Juzgadora de instancia, que tales obras suponen un perjuicio para el actor, que no una mera sospecha, sino que es real y efectivo, puesto que ya son evidenciados por los signos existentes que el daño será real si continua la ejecución de la citada obra, la conclusión a la que debe llegarse no es otra que la de estimar la demanda, y r5atificar la paralización de la obras en su día acordada en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

Y todo ello con expresa condena a los demandados al pago de las costas de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en esta alzada, y las comunes por mitad, de acuerdo con lo que preceptua el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación de D. Mauricio y Dª. Elsa contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2006 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Pozoblanco , debemos revocar y revocamos la misma, y en consecuencia, y estimando la demanda interpuesta por D. Mauricio y Dª. Elsa contra D. Luis Andrés y Dª. Trinidad debemos ratificar la suspensión de la obra acordada por resolución de fecha 28 de septiembre de 2006, debiéndose extender diligencia del estado de las mismas en el momento de la citada suspensión, con apercibimiento de que si se continúan se ordenará la demolición de lo posteriormente construido, condenado en costas a la parte demandada, y sin hacer declaración especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente resolución se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.