Sentencia Civil Nº 100/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 435/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 435-B/07

SENTENCIA NÚM. 100

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado D. Félix Tormo Fernández, y como apelada la parte demandada PASTOR DECORACIONES, S.L., D. Jose Ignacio , Dª. Filomena Y D. Rafael , representada por el Procurador Sr. Ivorra Martínez con la dirección del Letrado D. Carlos García Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 100/06, se dictó sentencia con fecha 30 de Marzo de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Sánchez-Herruzo, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 de Alicante contra doña Filomena , don Jose Ignacio, don Rafael y la entidad "Pastor Decoraciones S.L". Se imponen a la actora las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 435-B/07, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 26 de Febrero de 2008, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada desestimó la demanda articulada por la Comunidad de Propietarios, en la que , con apoyo legal en lo dispuesto en los artículos 7.1, 9, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, se pedía la condena a reponer el elemento común afectado por la instalación a la que ahora se aludirá, a su estado anterior.

En síntesis, argumenta que la instalación no merece la calificación de obra que altere los elementos comunes, dada su escasa entidad, que no afecta de ninguna manera a los intereses comunitarios y que incluso es beneficiosa para los mismos, a lo que añade que en esa zona existen otras instalaciones similares.

La instalación cuya ejecución no se discute fue llevada a cabo por los arrendatarios del local , y consiste en la colocación de una tubería de agua para alimentar la boca antiincendios del local, para lo cual se perforó el forjado del edificio en varias zonas, tal y como se constata en el acta notarial de presencia que se aportó como documento 3 de la demanda.

SEGUNDO.- Discrepa la Sala de las consideraciones que se tienen en cuenta en la instancia para llegar a la desestimación íntegra de la demanda.

Así, en primer lugar, ha de partirse del carácter de elemento común de los forjados, que expresamente figura en el artículo 396 del Código Civil, según la reforma introducida por Ley 8/1999, de 6 de abril en la Ley de Propiedad Horizontal.

Se trata además de un elemento común esencial para el edificio, y a partir de ahí , las normas generales de la propia Ley especial citadas en el anterior fundamento, imponen que sea la junta la que decida sobre cualquier actuación que le afecte; por lo tanto, la mayor o menor entidad de la afectación corresponde decidirla a la Comunidad, que por Ley tiene atribuido prestar consentimiento para la alteración de los elementos comunes, debiendo asimismo indicarse que la alusión a la escasa entidad de las perforaciones del forjado que ha llevado a cabo la mercantil arrendataria , introduce un factor de inseguridad jurídica que ha de evitarse.

En segundo lugar , también debe tenerse presente que los arrendatarios del local no solicitaron autorización para acometer la instalación descrita, y es concluyente la testifical del administrador de la Comunidad al indicar que únicamente se pidió permiso para colocar un cuadro de contadores, y para esa finalidad se procedió a entregar las llaves del garaje, comprobando posteriormente por manifestaciones de otros comuneros que se había procedido a perforar el forjado situado entre el garaje y la primera planta, habiendo declarado en similares términos el propietario que ostentaba en aquellos momentos el cargo de presidente.

Así, por ejemplo, la sentencia de esta sección 5ª nº 28 de 20 de Enero de 2005 , calificó de ilegal la instalación de un aparato de aire acondicionado sujeto al forjado, y la de la Sección 2ª de la audiencia Provincial de León, nº 123 , de 12 de Mayo de 2004, argumenta lo siguiente en supuesto similar al que nos ocupa: "... En cuanto a que las tuberías instaladas no comprometen la seguridad del edificio ni afectan a su estabilidad, aún siendo cierto como así ha puesto de relieve el perito D. Gabino, ello resulta irrelevante pues lo decisivo es que las mismas se han realizado sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios que era exigible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 7.1 párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal, que prohíbe realizar alteraciones en el inmueble, y articulo 9.1 a) de la misma Ley, que obliga a cada propietario a respetar las instalaciones generales y demás elementos comunes, lo que indudablemente han conculcado al efectuar perforaciones en el forjado y colocar diversas tuberías colgadas del techo de la planta del garaje".

Tampoco es acogible el argumento relativo al supuesto beneficio que para la Comunidad se desprende de esa instalación , pues la misma responde a intereses de la mercantil arrendataria derivados de la ampliación de su negocio, como expresamente admitió su legal representante en el acto del juicio. La actuación exigible es solicitar autorización y en caso de ser denegada acudir a los Tribunales para que se constate , atendidas todas las circunstancias, sí el acuerdo adoptado es o no conforme a la Ley, en lugar de actuar por la vía de los hechos consumados que no puede ser respaldada en contra de los Superiores intereses comunitarios.

Por último, no puede dejar de mencionarse que la comunidad ha abordado esta instalación en las juntas celebradas el 3 de Junio de 2003 y el 21 de Mayo de 2004, sin que conste impugnación alguna a esos acuerdos, y al contrario, a la última de las citadas asistió el hijo de la propietaria , con lo que de confirmarse la Sentencia se estaría dejando inaplicado un acuerdo firme de la Comunidad, en contra de lo prevenido en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, razones que imponen en el acogimiento del recurso, y consiguientemente la estimación de la demanda.

TERCERO.- Las costas de la instancia se imponen a los demandados , sin hacer declaración respecto a las de esta alzada, aplicando lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante de fecha 30 de Marzo de 2007 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda planteada por la comunidad de Propietarios del edificio AVENIDA000 nº NUM000 de Alicante, contra doña Filomena, don Rafael y la mercantil Pastor Decoraciones S.L., debemos declarar y declaramos contrarias a derecho las instalaciones efectuadas en el techo del garaje comunitario, condenando a los demandados a su retirada, dejando el forjado en su estado anterior , así como al pago de las costas de la instancia. No se hace declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.