Sentencia Civil Nº 100/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 27/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 722/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 27/08, entre partes,

como apelantes y demandados DON Francisco , representado por la Procuradora Doña Marta Suárez-

Valdivieso Novella y bajo la dirección del Letrado Don Claudio Turiel de Paz, DON Joaquín ,

representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Mori Fernández,

ELECINCO CONSTURCCIONES 1.994, S.L, representada por Don Fernando López Castro y bajo la dirección del Letrado Don

Álvaro López Castro y PENINSULAR DE GESTIÓN DEL SUELO, S.L, representada por el Procurador Don Rafael C. Serrano

Martínez y bajo la dirección de la Letrada Doña Patricia Andrés del Riego y, como apelada y demandante COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SOTRONDIO, representada por la Procuradora Doña Ana María Gil-

Carcedo Morales y bajo la dirección de la Letrada Doña María Ángeles Prieto Mateo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de octubre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que estimando la demanda formulada por la representación de don Carlos María , en su condición de presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Sotrondio contra Peninsular de Gestión del Suelo, S.L, Elecinco Construcciones 1994, S.L. don Francisco y de don Joaquín :

1º Debo condenar y condeno a todos los demandados de forma solidaria a que realicen las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias a las que se hace mención en el fundamento derecho cuarto, en la forma que en él se indica.

2º Debo condenar y condeno a Peninsular de Gestión del Suelo, S.L, Elecinco Construcciones 1994, S.L. y don Joaquín , a que realicen las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias a las que se hace mención en el fundamento de derecho sexto, en la forma en él indicada.

3º Debo condenar y condeno a Peninsular de Gestión del Suelo, SL y a Elecinco Construcciones 1994, S.L. a que realicen las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias a las que se hace mención en los fundamentos de derecho quinto y octavo (excepto su apartado f), en la forma en ellos indicada.

4º Debo condenar y condeno a Elecinco Construcciones 1994, S.L. a que realice las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias a las que hace mención en el fundamento de derecho octavo apartado f), en la forma en él indicada.

Y a todos los demandados al pago de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Francisco , Don Joaquín , Elecinco Construcciones 1.994, S.L y Peninsular de Gestión del Suelo S.L, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio señalado con el nº NUM000 de la CALLE000 , en Sotrondio, accionó frente al promotor, constructor y dirección técnica de la edificación (Arquitecto Superior y Técnico) afirmando la existencia de diversos vicios constructivos relativos tanto a elementos comunes como privativos, interesando la condena solidaria o la individual y personal de los demandados, que en su caso resulte, a la reposición de los dichos defectos, o en su caso, a ejecutar las obras a su costa, de acuerdo y conformidad con las especificaciones del informe elaborado por el técnico Señor Fernando que con la demanda se aporta y al que ésta se remite para concretar y relacionar lo mal hecho y necesitado de reposición.

El tribunal de la instancia estimó la demanda condenando individualizada o separadamente a cada uno de los demandados a las obras de reposición según que elemento del inmueble fuera el defectuoso e impuso las costas a todos los demandados.

Promotor y cuerpo técnico de la obra recurren, pero sólo en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas. El constructor también recurre, pero en mayor extensión. Recurre su condena a participar en la reparación de la cubierta mediante la instalación de canalones en los casetones y en las obras que traen causa del cambio de tégola por teja (según así se extrae de la rúbrica del motivo y que, por tanto, no se refiere a las obras de reparación de la cubierta) y recurre también su condena a la reparación del patio del garaje, de la ampliación de una puerta del 4 C y la falta de horizontalidad del distribuidor o rellano de la planta tercera y, por último, como los demás, también, la imposición de las costas de la instancia.

Este último motivo de recurso de la parte se abordará con el de las demás partes y al final por ser subordinado al pronunciamiento de condena de las obras de hacer interesadas.

SEGUNDO.- La cubierta. La constructora del inmueble rechaza su condena solidaria con el resto de los demandados a su reposición en la forma descrita en el F.J 4º de la sentencia recurrida. Más concretamente, en cuanto a la instalación de canalones en los casetones de la cubierta y la impermeabilización de ésta levantando la teja dispuesta y volviendo a colocarla.

Los argumentos para lo primero son que el proyecto no prevee la instalación de los dichos canalones y que, por tanto, carece el tribunal de competencia para "enmendar la plana al arquitecto" (folio 1883 vuelto) y variar el proyecto, insistiendo en que si no viene proyectado no puede exigírsele que no lo hubiera realizado.

El segundo motivo de recurso, relativo a la cubierta, no viene sino a incidir en la misma idea; el material proyectado para la cubierta era idéntico del finalmente instalado y correspondía a la dirección de la obra decidir sobre cómo afectaba al proyecto esta modificación, de forma que ninguna responsabilidad le es atribuible a la parte.

En lo uno y lo otro lleva razón el recurrente. La sentencia recurrida condena solidariamente a todos los demandados a la reparación de los defectos de la cubierta. De la colocación de los canalones dice, en su F.J 4º, que es necesario, pues el propio perito designado judicialmente, Señor Paulino , reconoció que su falta supone una mala solución constructiva que provoca, merced a la altura de los casetones, que el agua de la lluvia caiga con fuerza sobre el faldón salpicando los paramentos (se entiende, del casetón), contribuyendo a las filtraciones que sufren los pisos bajo cubierta, y encuentra la razón de condena del demandado recurrente en la sabida doctrina que proclama que la compartimentación de labores y cometidos que corresponde a cada uno de los operadores intervinientes en una obra no los libera, respecto del cometido de los demás, de obrar conforme a las exigencias de la lealtad y buena fe, participando activamente en la solución técnica de los problemas constructivos si por su actividad y función pudieran conocerlos y percibirlos, aunque aquéllos caigan dentro del área o cometido técnico de otro de los intervinientes en la obra y no del suyo propio, siquiera también, añadimos nosotros, que no puede llegarse al extremo de igualar la capacitación y conocimientos de los intervinientes en una obra por el solo hecho de la habitualidad de su participación en su ejecución.

Ahora bien, examinada la prueba pericial resulta que sólo el perito Don Fernando , en informe emitido a instancias de la actora (folios 93 y sgts.), advierte como defecto la falta de los canalones, relacionando su ausencia con las filtraciones que padecen las viviendas de la planta superior (folios 87 h99). Por el contrario, el perito Señor Luis Andrés (folios 1.340 y sgts.), para nada se refiere a ellos y lo mismo el perito Señor Augusto (folios 1.431 y sgts.), limitándose otro de los peritos, el Señor Raúl , a advertir que no estaban previstos en el proyecto (folio 1.129) y siendo el perito judicial, Señor Paulino , el que con más precisión se pronuncia al respecto al abarcar la pericial a él encomendada tal extremo, sobre el que dice que "el hecho de que una cubierta no tenga canalón siempre es una mala solución pero nos encontramos ante otro criterio de diseño" (folio 1.582).

Ciertamente continúa dicho perito apuntando en su informe que la considerable altura de los casetones hace que el agua caiga con fuerza sobre el faldón de la cubierta salpicando los paramentos de los casetones y que ello pudiera contribuir, junto con otros factores, a las filtraciones de las viviendas (mismo folio).

Esos factores no son sino los que describe a continuación, cuando desarrolla el análisis particularizado de las deficiencias de las viviendas tipo 4 que padecen humedades en los paramentos interiores de los casetones de cubierta y que concreta en la defectuosa colocación o bien insuficiente desarrollo de las limas de contramuro o del encuentro del faldón de cubierta con el cerramiento exterior del casetón (mismo folio anterior y 1.585), y la solución que propone es el levantado de la lima, su sustitución por otra de mayor desarrollo y remate adecuado con el paramento (folio 1.583), pero no la colocación de canalones que, a su juicio, no constituye una patología del inmueble (folio 1.582), pudiendo funcionar las limas adecuadamente sin el efecto de las goteras en los casetones, "pero si se contempla no colocar canalón debe preveerse también el incremento de aporte de agua" (folio 1.594).

El perito Don Augusto se manifiesta en el mismo sentido corroborando el criterio del anterior y así relaciona las humedades de las viviendas con la entrada de agua a través de los casetones de la cubierta, proponiendo como solución "resolver adecuadamente el encuentro de los faldones de cubierta con paramentos verticales" (apartados 4.3 y 4.4 folio 1.441), todo lo que se dice para acentuar que la colocación o no de canalones es una decisión del proyecto o de la dirección, no pareciendo acorde con el cometido y actividad del recurrente que éste pudiese llegar a percibir las consecuencias negativas de su ausencia, y tan así lo demuestra la transcrita opinión de los precitados peritos que, a pesar de su cualificación técnica, tampoco rechazan su ausencia como inadecuada solución constructiva.

Por tanto, lleva razón el recurrente en que no debió de condenársele a participar en esa labor de reposición, mientras que, por el contrario, yerra de plano en negar competencia al tribunal para decidir en contradicción con el proyecto de la obra, pues al hacerlo no viene aquél sometido sino tan sólo al deber de congruencia (art. 218 LEC ), y si por quien tenga legítimo derecho se promueve la tutela consistente en la ejecución de obras de reposición de un inmueble para solventar lo mal hecho, obviamente que puede y debe decidir sin someterse a más criterio que la legitimidad de esa tutela pretendida y la consecución de su satisfacción ordenando cuantas obras de reposición sean necesarias.

Ahora bien, como sea que el recurrente consiente en el defecto ruinógeno (filtración en la vivienda procedente de los casetones) y su única discrepancia es en cuanto a participar en la concreta obra de reparación litigiosa aduciendo, como así es, que pertenece al ámbito de la proyección y dirección de obra, que su absolución sólo a él debe beneficiar, sin proyectarse sobre los demás condenados que consintieron en ella.

Del mismo modo lleva razón el recurrente en cuanto a su condena con los demás a la impermeabilización y reposición de la cubierta.

La razón de su condena en la instancia es la misma que para la otra labor de reposición o reparación, esto es, que por su participación en la obra pudo y debió conocer la inidoneidad de la cubierta en la forma ejecutada y, de nuevo, también, la razón de su absolución ha de ser la misma que antes, es decir, que la inidoneidad de la cubierta para desarrollar su función era un problema técnico que correspondía decidir a la dirección técnica.

En efecto, todos los peritos que participaron en el proceso son unánimes en señalar como razón de la inidoneidad de los faldones de la cubierta ejecutados el que carecen de la pendiente necesaria.

Según describe y explica el perito Señor Don Raúl en su informe, la cubierta del edificio se ha realizado mediante la formación de faldones con placa de hormigón aligerado sobre tabicones palomeros de ladrillo y cubrición con teja cerámica mixta (folio 1.126), cuando, sin embargo, lo proyectado era una cubierta de placas asfálticas autoprotegidas de tipo tégola canadiense (folios 1.126 y ss), precisando el perito Señor Raúl que las pendientes previstas en el proyecto eran tres, una para los faldones de la cubierta que vierten aguas hacia la calle, otra para los casetones de la cubierta (coincidente con la anterior) y otra para los faldones que viertan hacia el patio interior, (folio 1.437), y si bien el elemento de cubierta proyectado podía ser idóneo con las inclinaciones proyectadas, no ocurre lo mismo con el definitivamente instalado en cuanto a los faldones que vierten al patio, que resultan, entonces, carentes de pendiente suficiente (folio 1.438 y en igual sentido el perito Don Paulino folio 1.578 y 1579).

En el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre el promotor y el recurrente se recoge esta modificación del proyecto (folio 931) y también en el presupuesto y mediciones (folio 940) y no importa quien de los dos tomó la iniciativa al respecto, pues lo decisivo no es tanto el cambio como las consecuencias del mismo, pues llano es que no necesariamente debe llevar aparejada una inidoneidad de los faldones de cubierta.

Sobre a quien correspondía reaccionar adecuadamente ante este cambio introduciendo o proporcionando las directrices necesarias para la correcta ejecución de la cubierta, el perito judicial, Señor Paulino , es categórico cuando achaca la pendiente insuficiente de los faldones de cubierta que dan al patio interior a un claro defecto de diseño y, sigue diciendo, "si anteriormente estaba previsto con placa asfáltica el diseño sería correcto, pero el responsable del diseño que en este caso es el Arquitecto director de la obra es el que no debe permitir que sobre esa pendiente se coloque teja" (folio 1.593) y lo que es cabal, pues no se comprende que elemento tan esencial del edificio como es la cubierta pueda quedar a la decisión del constructor.

Por tanto, en cuanto que la propia sentencia recurrida afirma, en su F.J 4º, que no quedó acreditado que la dirección de obra impartiese al constructor la orden de impermeabilizar la cubierta previamente a colocar la teja para subsanar así las consecuencias derivadas de la falta de pendiente, no se puede compartir la condena del recurrente.

Por tanto y en cuanto a esto también éste lleva razón, debiendo revocarse la sentencia en cuanto a su condena solidaria a participar en esta labor de reposición con efectos idénticos a la anterior, esto es, que permanece la condena del resto de los demandados y condenados, absolución que se declara en el bien entendido de que el F.J 4 de la recurrida condena a más obras de reparación que la aquí dilucidada, concretamente a todas a las que se refiere el perito Don Paulino en su informe al tratar de la cubierta, en más, añade la sentencia, las humedades de los piso 4C y 4B y que por tanto se concreta y sólo alcanza a la solución que da a la especificación tipo c-2 "pendiente insuficiente de los faldones de cubierta" (folio 1.579), pero no a lo demás a los que no alcanza la motivación impugnatoria del recurso.

Por último, finalizando con el capítulo relativo a la cubierta, no se alcanza a comprender la razón y finalidad del apartado del escrito de recurso relativo a la solidaridad de la condena respecto del resto de los defectos de la cubierta, pues se muestra conformidad y es sabido, por reiterado hasta la saciedad, que el derecho al recurso de cada parte alcanza tan sólo a la satisfacción de su interés, sin que pueda interesar la condena de los demás.

TERCERO.- El patio. Aquí el recurrente empieza haciendo una advertencia sobre la ubicación de este elemento del inmueble cuya finalidad no se alcanza, atribuyendo a la sentencia recurrida error sobre su ubicación, que tampoco se colige del texto de la misma.

Mas sustancialmente, el recurso se hace descansar en la idea de que el patio está correctamente ejecutado e impermeabilizado y que las obras de reposición de la condena no proceden.

Para mejor entender este motivo relativo a este denunciado defecto constructivo es necesario apuntar previamente otros dos extremos de interés íntimamente vinculados a él: uno, es que en el garaje (del que trataremos después) situado en el sótano del inmueble se apreciaron humedades en sus paramentos y el otro, es que al poco de la conclusión del inmueble se dio aviso por el recurrente a una entidad aseguradora dando cuenta de la existencia de goteras (folio 1.060), emitiéndose informe por Don Pedro Miguel , de la mercantil GAB, a instancias de la recurrente, en el que se recoge que el patio de luces se inunda en días de intensa lluvia y que realizada la prueba consistente en verter varios cubos de agua, se comprueba que desagüa con dificultad y que el sumidero (único previsto para la evacuación) estaba tupido por restos de hojas y tierra, atribuyendo el informante el embasamiento a la falta del mantenimiento del elemento de evacuación (folio 1.074).

Pues bien, si las humedades apreciadas en el garaje se vinculan al defecto de impermeabilización del patio, el recurrente responde que esto no es así y que dichas manchas de humedad se debieron al hecho puntual del embalsamiento de la terraza del patio.

La sentencia recurrida rechaza el alcance de las obras de reposición interesadas reputándolas excesivas, pero también que las filtraciones de agua tengan explicación puntual en aquellos sucesos de embalsamiento, acordando se acometan las labores propuestas por el perito Don Augusto .

Sobre este extremo, y analizando la prueba pericial desarrollada, tenemos que el perito Don Fernando , que emitió informe a instancias de la actora, aprecia falta de impermeabilización de los bordes perimetrales del patio (folios 95 y 99) e insuficiencia del elemento de evacuación previsto (un sumidero central) en cuanto que el vertido de aguas pluviales del tejado también cae sobre el patio.

El perito Señor Raúl se limita a recoger el criterio de la recurrente de que las humedades de los paramentos del garaje se debieron al defectuoso mantenimiento del sumidero y apuntar que ya se solucionó la recogida de aguas del tejado que ya no caen directamente en el patio (folio 1.124).

El perito Don Luis Andrés se limita a proponer, como obra necesaria para la reposición, la impermeabilización del solado del patio, así como resolver el encuentro con los paramentos verticales, sin más explicar (folio 1.347).

El perito Don Paulino parece dar la razón al recurrente. Dice este perito en su informe refiriéndose al garaje que se aprecian manchas de escorrentía en el paramento vertical en una longitud aproximada de 10 metros que se corresponde con la vertical del muro de cerramiento de la terraza con respecto a la propiedad colindante, es decir, la zona de la terraza opuesta al edificio, rechazando, como probable, que la penetración de agua se produzca a través de ese muro del patio (propiedad de la finca colindante) sino, más bien "por la elevada permanencia de agua sobre el muro por encima de dicha entrega (embalse de agua sobre la terraza etc) saturando el muro de fábrica, penetrando al interior, y menoscabando la adherencia del enlucido del muro" (se entiende, del garaje folio 1.573), y al referirse al patio dice que "a la vista de la planta inferior a dicho patio (garaje), no se aprecia evidencia de filtración alguna proveniente de esa zona" y que "si como cabe esperar, la entrega de la lámina impermeabilizante con el cerramiento del edificio está bien ejecutada bajo una plaqueta de ladrillo vitrificado la solución es magnífica" (folio 1.576), por lo que ninguna patología aprecia, concluyendo, al analizar la causa de la humedad detectada en los paramentos del garaje, que "se considera una causa puntual, posiblemente debida a una inundación de la terraza por el vertido de aguas pluviales a la misma" (folio 1.592).

Ahora bien, dicho perito, en su informe, para así decir tanto parte de la premisa de que la entrega o doblado de la impermeabilización de la terraza sobre dicho muro (el que cierra la terraza) es adecuado (folio 1.573), como de que la impermeabilización no está mal ejecutada (folio 1.575).

Por el contrario, no es éste el parecer del perito Don Augusto . En el garaje aprecia daños en los paramentos "producidos aparentemente por agua de infiltración proveniente de las plantas superiores y que existen dos líneas de posible entrada de aguas de lluvia localizadas junto a los muros de cierre del patio" remitiéndose al Anexo I de su informe y las fotos que contiene (folio 1.435).

Estas fotos obran al folio 1.451, corresponden al patio y se acompañan de una leyenda que dice "foto 11 se aprecian fisuras en el muro y también entre éste y el zocalillo a través de los cuáles puede penetrar el agua de lluvia a los locales de plantas inferiores". "Foto 12 en la foto se aprecia la unión entre el zocalillo y el muro... como no existe lámina impermeabilizante detrás del zocalillo las aguas pluviales penetran entre éste y el muro llegando a afectar las paredes del sótano. Desconozco si en la planta baja se produce la misma circunstancia" proponiendo la impermeabilización de los bordes del patio en ancho de 1 metro en los dos laterales (folio 1.440).

Pues bien, resulta que sí, que según recoge la recurrida la planta baja tiene filtraciones y que la opinión de este perito aparece, en esto, mejor fundada que la del perito judicial Don Paulino y que, por tanto, acierta la recurrida cuando señala la existencia del defecto y ordena su reposición.

Y sobre la objeción del recurrente de que la condena ordenada de ejecución actúa sobre propiedad ajena en referencia los muros perimetrales del patio propiedad del edificio colindante, entiende el recurrente, sin ningún fundamento, más allá de lo que se ordena. El perito cuya propuesta de reposición fue la elegida por la sentencia conoce de la propiedad ajena de los muros de cierre del patio y no ordena actuar sobre ellos, actuación que, por demás, ya practicó la recurrente en su día, sin que entendiese con ello afectar a la propiedad ajena, cuando aplicó el zocalillo sobre los dichos muros.

Por tanto, en esto se desestima el recurso.

CUARTO.- El garaje. En cuanto a este elemento se refiere a tres extremos: la existencia de polvillo y el agrietamiento del suelo y la inhabilidad de unas plazas de garaje. Sin embargo, en realidad el recurso sólo se refiere a los dos primeros (polvillo y agrietamiento), pues la condena derivada de la inhabilidad de las plazas de garaje fue rechazada por falta de legitimación y la vincula el recurrente a otro motivo distinto, cual es la condena en costas de los demandados.

La tesis impugnatoria del recurrente es que tanto la existencia de polvillo en el suelo del garaje como su agrietamiento se deben a un incendio ocurrido el 23-9-2.004; para así explicarlo y justificarlo se remite a la documentación acreditativa del incendio y de su duración, para luego, apoyándose en especificaciones técnicas del hormigón, concluir que la degradación del suelo del garaje se debió a las altas temperaturas resultantes a aquel acontecimiento.

Desde luego hay constancia del incendio (folio 1.052, 1672 y 16.673), pero lo que no puede ser es que al socaire del derecho de alegación se pretenda la introducción dentro del proceso de medios de prueba, en este caso técnicos, como son la resistencia de los materiales frente al fuego, con la consecuencia, entonces, de que sus manifestaciones sólo pueden tomarse como lo que son, alegaciones, que habrán de confrontarse con los medios probatorios obrantes en el proceso (artículos 218.2 y 456.1 en relación con los artículos 281.1 y 282 todos de la LEC).

Pues bien, el perito Señor Raúl acoge, pero sólo como posibilidad, la tesis del recurrente (folio 125), mientras que el perito Don Paulino se decanta decididamente por buscar la causa del defecto en la inadecuada ejecución de la solera (folio 1.576 y 1.574, 1.593 y 1.594) y lo mismo el perito Don Augusto (folios 1.435 y 1.436).

Por tanto, en cuanto a esto, también debe rechazarse el recurso.

QUINTO.- La puerta del 4C. Objeta el recurrente que la condena de hacer es de ejecución imposible, porque en el mercado no existe ni se fabrica una ventana del tamaño que resultaría de la condena.

No se discute, pues, el defecto ni la responsabilidad del recurrente, sino la posibilidad de llevar o no a término la sentencia y sobre esto tan sólo cabe puntualizar dos cosas: una, es que la sentencia dispone se ejecute la obra de reposición conforme a la propuesta del perito Don Paulino y lo que éste propone no es la instalación de un elemento de una sola pieza, sino que la defectuosa ampliación hecha se ejecute con madera equivalente a la de la ventana para conseguir uniformidad (folio 1.582) y, la otra, es que si efectivamente deviniese imposible la ejecución en la forma ordenada, da pie la Ley, como antes sostuviera la doctrina, a su cumplimiento por equivalencia mediante la indemnización del perjuicio (artículo 18.2 LOPJ y 706 LEC).

SEXTO.- El distribuidor de viviendas de la tercera planta. Ocurre que, según hace notar el perito Don Paulino en su informe, carece de horizontalidad y afirma el recurrente que es un defecto meramente estético y que el perito manifiesta innecesaria su reparación, además de que ésta (sigue diciendo el recurrente) si se acomete debería de requerir el consentimiento del propietario de la vivienda 3E, cuya entrada podría verse afectada.

El citado perito, en su informe, no lo tacha de puramente estético sino que aconseja no modificarlo porque "el remedio sería peor que la enfermedad" (folio 1.588) y si efectivamente ocurre que no pudiese llevarse a término la condena de reparación que contiene la sentencia recurrida por afectar al derecho individual de otro que no dé su consentimiento, como antes deberá sustituirse por la oportuna indemnización.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso de la constructora del inmueble es el relativo a las costas de la instancia, que se impusieron a los demandados y que, como se dijo, es común a todos ellos.

La sentencia de la instancia impone a todos los demandados las costas del proceso al entender que se ha producido una "estimación sustancial de la demanda "al reconocerse la necesidad de reparar casi todas las deficiencias objeto del litigio estribando la diferencia con lo pedido únicamente en la exclusión de la pretensión de reparación de tres defectos de pequeña entidad en las viviendas o la exclusión de la eliminación de la plaza de garaje (cuya ejecución material tendría un coste económico mínimo) y en la mayor precisión de las obras a ejecutar".

Sin embargo, todos los demandados son disconformes con esta declaración negando se haya producido una estimación sustancial de la demanda, advirtiendo, a esos fines, de la diferencia entre la presupuestación económica de la condena y la de la demanda o, sin más, entre las obras de reparación solicitadas y las efectivamente acordadas, atrayendo en su apoyo la constructora recurrente un argumento más, cual es el de que se allanó en sendos momentos del proceso a diversas reparaciones solicitadas.

El recurso se estima. La situación no es tan así como la sentencia recurrida la describe para justificar la imposición de las costas a los demandados.

En varias de nuestras resoluciones ya hemos hecho análisis de la doctrina jurisprudencial relativa a la "estimación sustancial" como equiparable al vencimiento pleno que contempla el art. 394 de la LEC para la imposición de las costas al demandado (así S.S 11-1-2.007 y 24-12-2.006 ) y en la de 12-4-2.007 (Rollo 164/2.007) tenemos dicho al respecto: "Como explica la sentencia del T. S de 9-2-2.006 (RA 3358 ), bajo la vigencia del régimen normativo de la derogada LEC, en orden a los criterios para imposición de las costas (art 523 de la derogada ley ), los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, acomodaron el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, y de indudable practicidad, a la par que teñido de equidad, en supuestos de ejercicio de acciones resarcitorias de daños de difícil valoración apriorística por su relatividad ponderativa.

Ahora bien, del mismo modo, dicha doctrina sostuvo su inaplicación, con carácter general, cuando lo concedido es menos de lo pedido, produciéndose una estimación parcial de evidente percepción en los supuestos de pretensión de condena de suma de dinero cuando es notable la diferencia en lo pedido y lo otorgado (STS 18-12-2.000 RA 10125, 29-11-2.005 RA 10399, 10-62.005 RA 4364 y 5-7-2.006 5388 ) atendida la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido (STS 29-9-2.003 RA 6399 ) y, por tanto, de aplicación si lo rechazado es una prestación accesoria dependiente de la principal concedida (STS 7-7-2.005 RA 9545 y 7-11-2.005 RA 7719 ) o por entender que la parte desestimada no afectaba de modo importante a la reclamación (STS 20-10-2.005 RA 8596 ), y no así, por lo mismo, cuando efectuada una petición de suma global se rechazan una o varias partidas o sumandos con resultado cuantitativo relevante (STS 9-6-2.005 RA 4434 ) o se hace doble pedimento y uno se rechaza (STS 11-3-2.005 RA 2227 )".

En el caso no se dan los presupuestos para esa "estimación sustancial". De entrada, no se da esa relativa inaprehensión del objeto tutelado a la reducción a una suma de dinero y, sólo a guisa de ejemplo, si ponemos en relación el presupuesto de obras del perito Don Fernando , al que en el suplico la demanda se remite para concretar las obras necesarias de reposición, con los elaborados por los otros peritos se advierte notable diferencia; y así, tomando en consideración la presupuestación que de cada capítulo hace el perito a cuya propuesta de solución confía, en cada caso, la sentencia la condena de hacer y reposición, tenemos que el informe del actor valora el capítulo relativo a cubierta en 44.174, 39 euros, mientras que el perito Paulino las valora en 12.455,64 euros (folio 1.610) antes de gastos generales, beneficio industrial e IVA; las del patio las valora la demanda en 13.222,27 euros, mientras que el perito Don Augusto , cuya propuesta es la que se acoge, lo hace en 2.289, 46 euros (folio 1.460) y el garaje se valora por el informe emitido a instancias del actor en 19.598,03 euros y por el perito judicial en 15.483,25 euros y, no se objete, como hace el recurrido, que como advierte el perito Don Augusto , deban de tenerse en cuenta obras de difícil medición, imprevistos, honorarios de profesionales o el IVA (folio 1.443), que sí tuvo en cuenta el perito de la actora al presupuestar (folio 107), porque si, por ejemplo, nos atenemos al presupuesto del perito designado judicialmente la cantidad final (para cuyo cálculo ya tiene en cuenta gastos generales, beneficio industrial e IVA restando por repercutir tasa por licencia y honorarios de profesionales folio 1.603) sigue siendo menor (folio 1.616) y también si repercutimos los costes estimados de tasas y honorarios (en torno a 45.699 euros).

Pero es que, sobre todo, si nos centramos en la pretensión y en su formulación principal como condena de hacer y los razonamientos de la sentencia recurrida para rechazar las obras de reposición en la forma pretendida, resulta la disparidad esencial y no meramente accidental entre lo pedido y lo concedido; y así al abordar en el F.J 4º los defectos de la cubierta dice que el informe de la actora se refiere a múltiples deficiencias (que pasa a relacionar), para luego afirmar que "no existe base probatoria suficiente para que se lleve a cabo la reparación pretendida concluyendo por condenar a las obras de reposición propuestas por el perito Don Paulino , en más la instalación de los canalones y, en cuanto a la cubierta, no se manifiesta tan crítico como el informe de la actora proponiendo una solución reponedora más limitada. Del mismo modo, el F.J 5º, que se refiere al patio, afirma "las actuaciones que pretende la actora son excesivas" condenando, también, a una actuación más limitada que la propuesta.

En el F.J 6º se ocupa del garaje, respecto del que acuerda la solución propuesta por el perito Don Paulino "al considerarse la misma la solución más sencilla a la vez que suficiente".

En el F.J. 7º se afronta el incumplimiento de la normativa en cuestión de medidas y características geométricas de varias plazas de garaje (que para unos informes afecta a dos plazas y para otros a tres) y rechaza la propuesta del perito de la actora, es decir, de la demanda, por falta de legitimación.

Por último, se refiere el F.J 8º a los defectos de las viviendas, respecto de las que sigue, en la mayoría, el criterio del perito designado judicialmente.

Por tanto, y si esto es así, no puede entenderse se haya producido un vencimiento pleno de la acción, resultando intranscendente el alegato del constructor recurrente relativo al allanamiento, pues no altera el resultado que no puede ser otro, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , que no debió hacerse expreso pronunciamiento respecto de las costas en la instancia y por eso y en cuanto a esto se estiman los recursos de las partes recurrentes.

OCTAVO.- La estimación total o parcial de unos y otro recurso determina que no proceda respecto de ninguno de ellos expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación total de los recursos formulados por Peninsular de Gestión del Suelo, S.L, Don Francisco y Don Joaquín y parcial del formulado por la mercantil Elecinco Construcciones 1.994, S.L interpuestos contra la sentencia dictada el diez de octubre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , hacemos los siguientes pronunciamientos:

A.- REVOCAMOS la sentencia recurrida en cuanto a la condena de Elecinco Construcciones 1.994 , S.L a participar en las obras de reposición de la cubierta relativas a los faldones de la cubierta que dan a la parte posterior del inmueble e instalación de canalones en los casetones, de acuerdo con las especificaciones al respecto y sobre el alcance de esta absolución contenidas en el F.J 2º de esta resolución, revocando, sólo en cuanto a esto, el pronunciamiento 1º de la recurrida.

B.- REVOCAMOS la recurrida en cuanto a su declaración imponiendo las costas de la instancia a los demandados y sustituyéndolo por la de que no procede expreso pronunciamiento sobre ellas.

C.- En los demás, confirmamos la recurrida.

D.- No procede expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.