Sentencia Civil Nº 100/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 796/2006 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 796/2006

JUICIO DE DIVORCIO Nº 847/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 100/2008

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio, nº 847/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de DOÑA Melisa representada por el Procurador DON JESÚS DE LARA CIDONCHA y dirigida por el Letrado DON ARTURO SILVA CABALEIRO, contra DON Luis Antonio representado por el Procurador DON ALFONSO LORENTE PARES y dirigido por la Letrada DOÑA EVA OÑA TORIL, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en litigio, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de junio de 2006, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda originaria y la demanda reconvencional y en consecuencia:

1º declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formada por DON Luis Antonio y DOÑA Melisa .

2º procede la adopción de las siguientes medidas:

2.1.- La guarda y custodia sobre la menor Constanza , se atribuye a la Sra. doña Melisa siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2.2.- En cuanto al régimen de visitas, en defecto del que libremente acuerden los progenitores, se fija el siguiente para la relación padre-hija:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes has el domingo a las 20 horas. En caso de puentes se entenderán comprendidos todos los días festivos hasta las 20 horas del día inmediato a reanudación de las clases.

Mitad de mitad de vacaciones de Navidad que se distribuyen en dos períodos: uno desde el inicio hasta las 20 horas del 31 de diciembre, y el segundo desde esta fecha y hora hasta las 20 horas del día inmediato a la reanudación de las clases. Corresponderá en años pares al padre el primer período y a la madre el segundo, y alternativamente en los impares.

Mitad de vacaciones de Semana Santa para cada progenitor fijándose dos periodos: uno desde el inicio de vacaciones a la salida del colegio hasta el jueves santo a las 20 horas y el segundo desde esa fecha y hora hasta las 20 horas del día inmediato a reanudación de clases. Corresponderá el primer períodos, en años pares, al padre y a la madre el segundo, y alternativamente en años impares.

Respecto a las vacaciones de verano, se fijan como tales las vacaciones escolares de la menor que se repartirán por mitades alternas. En años pares elegirá el padre y la madre en los impares. La elección se comunicará al otro progenitor antes del día 30 de mayo de cada año. El padre se encargará de la recogida y devolución de la menor.

3º Como pensión alimenticia en favor de Constanza , hasta que la misma alcance independencia económica, se fija la cantidad mensual de MIL SEISCIENTOS EUROS (1.600 euros) siendo el padre el Sr. Luis Antonio el obligado al pago mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y actualizándose dicha cantidad anualmente ( mes de junio) conforme el Índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que genere la menor de carácter médico, ortopedia, ortodoncia y óptica no cubiertos por la Seguridad Social serán sufragados por mitad entre ambos progenitores así como el importo de los cursos en el extranjero que pueda realizar la menor en el futuro siempre que exista conformidad entre los padres.

4º Se atribuye en uso del domicilio familiar sito en la Calle DIRECCION000 NUM000 piso NUM001 2ª / Calle DIRECCION001 nº NUM002 piso NUM001 NUM003 de Barcelona y ajuar domestico a la Sra Doña Melisa e jija que con ella queda.

5º Condeno a don Luis Antonio a que en concepto de pensión compensatoria satisfaga a doña Melisa SEISCIENTOS EUROS (600.- euros/mes) dentro de los primeros cinco días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que al efecto señala la acreedora siendo actualizada esta sumo con arreglo al Índice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

6º Declaro disuelta la comunidad que los litigantes mantenían al 50% sobre diversos bienes. En ejecución de sentencia se procederá a la liquidación mediante la tasación pericial de los bienes comunes, opción a cada de los comuneros durante quince días de abonar al contrario el 50% del valor de la tasación y, en caso contrario, proceder a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

Las costas causadas por el seguimiento del proceso en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra ella podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación, del que, en su caso, conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil parta la anotación marginal de la misma.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ambos litigantes, de los que se dio el pertinente traslado de sendos escritos a la otras partes, oponiéndose cada uno de ellos a la apelación de la contraria y el Ministerio Fiscal a ambos recursos de los dos progenitores en litigio, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos sendos litigantes, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2007.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alzan ambas partes en litigio, por medio de sus respectivos recursos de apelación, aduciendo la esposa actora como concretos motivos del suyo, en base a una errónea apreciación del material probatorio obrante en las actuaciones: a) el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia de la hija a cargo de su padre; b) el aumento del "quantum" de la pensión compensatoria establecida a su favor y a cargo del demandado; y c) la no atribución a ella y a la hija del uso del domicilio familiar, al ser propiedad de una de las empresas del marido, pudiendo éste serle perfectamente asignado a él, y, a tal efecto, solicita que el demandado les facilite una nueva vivienda en propiedad o en arrendamiento de similares características y ubicación, y, subsidiariamente, para el caso de que no se estime tal pretensión, pide que se fije que aquél deberá abonarle para proveer a la necesidad de vivienda de la hija menor, la cantidad de 1.800 ? mensuales, más el importe, por una sola vez, de la mudanza derivada del traslado a la nueva vivienda. Por su parte, el esposo demandado, motiva su apelación en: a) la cuantía de la pensión alimenticia de su hija, cuya minoración solicita, así como que las clases de refuerzo de Constanza deben computarse como gastos extraordinarios y, por tanto, no incluidos dentro del importe de los alimentos de la hija; y b) la improcedencia de la pensión compensatoria concedida a favor de la esposa, y, subsidiariamente, para el caso de que se considere que ésta debe mantenerse, que se establezca la misma con un límite temporal determinado. Ambos litigantes se oponen a las pretensiones revocatorias formuladas por la contraparte, al igual que se opone el Ministerio Fiscal a la de cada una de ellas, en lo relativo a las medidas afectantes a la menor.

SEGUNDO.- 1. Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de señalar, en primer término y por lo que respecta a la primera medida impugnada por ambos progenitores, esto es, el "quantum" de la pensión alimenticia de la hija común de los litigantes, Constanza -de 17 años de edad en la actualidad (folio 14)- a cargo de su padre, cuyo incremento y minoración, respectivamente, solicitan sendos apelantes -actora y demandado-, que para la determinación de la cuantía de los alimentos de los hijos, ha de atenderse al binomio necesidad-posibilidad que se contempla en el artículo 267, 1 del Código de Família , y en concreto a las necesidades de la alimentista, en función de la capacidad económica de los alimentantes, tanto la del progenitor no custodio, como quien ostenta la guarda de la menor, cuyos reales ingresos de ambos se desconocen, pues, respecto de la madre, no es creíble su versión de que no regenta una tienda y no tiene ningún tipo de rentas, pues este Tribunal coincide con la tesis de la Juzgadora de Instancia, asumida asimismo por el Ministerio Público -que actúa precisamente en interés de la menor- en su escrito de oposición a sendas apelaciones (folios 964 y 965), respecto de que Dª. Melisa posee y dirige el negocio, establecimiento de moda, llamado "María Mirón", sito en la calle Villarroel de Barcelona, ya que el hecho de que pueda ser actualmente titular del mismo la Sra. María del Pilar , amiga de la demandante, no impide presumir que esta titularidad es meramente formal y que en realidad la apelante-actora, bien como única titular, bien como socia de Sra. María del Pilar , tiene una participación en el mismo o es la verdadera titular del negocio en cuestión, como se colige de la propias manifestaciones de la Sra. Melisa , quien afirmó que no recibió cantidad alguna por el traspaso de dicho negocio, ni tampoco por la liquidación de las existencias, lo cual convierte en inverosímil su aseveración de que ella nada tiene que ver con tal negocio, máxime cuando del informe de detectives aportado a los autos se puede observar que la apelante-demandante sigue acudiendo al establecimiento de constante alusión "María Mirón" y realiza actividades propias de encargada o regente del mismo, lo cual no hace más que evidenciar que Dª. Melisa , de alguna u otra forma está trabajando o colaborando en la explotación del susodicho negocio, que en origen fue suyo, y del que, obviamente, percibe beneficios económicos, cuya cuantía no ha quedado acreditada en las actuaciones, y sí sólo que el montante de los pagos realizados al establecimiento mediante la utilización de tarjetas de crédito, viene a representar, según el extracto de "La Caixa", una suma aproximada a los 3.000 ? mensuales. Todo y con ello los emolumentos que puede percibir la esposa, fruto de su trabajo, no pueden equiparse, ni compararse siquiera, a los beneficios obtenidos por el apelante-demandado, quien, aunque reconozca que sus ingresos mensuales netos ascienden a la cantidad de 5.190 ? al mes, ello tampoco resulta creíble, por la sencilla razón de que la economía familiar constante matrimonio se nutría exclusivamente de las ganancias logradas por el Sr. Luis Antonio , dimanantes del trabajo por él realizado en dos empresas del grupo inmobiliario "Núñez y Navarro", del que fue cofundador su padre y que viene regentado por su hermana y por su cuñado, toda vez que el monto de los gastos oficiales supera con creces -más del doble- al de los ingresos declarados, pero es más los gastos cotidianos reconocidos por él también sobrepasan en mucho los ingresos mensuales reconocidos, pues frente a la indicada suma de 5.190 ? al mes, mantiene que cada mes gasta un mínimo de 6.237 ? mensuales, sin poder obviar que de la documentación bancaria y contable obrante en las actuaciones fluye que sus medios económicos son realmente importantes y muy superiores a los por él indicados, tal como antes se ha apuntado y resulta además del elevado ritmo y nivel de vida que llevaban los hoy litigantes constante matrimonio, lo que viene a demostrar que su capacidad económica es harto superior a la por él reconocida, pero sin que haya colaborado en absoluto -como tampoco la actora- para poder determinar cuáles son sus reales ingresos, siendo a cada uno de ellos a quien incumbía la probanza de los mismos, como ha dicho con reiteración -en casos similares al que aquí nos ocupa- esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, de las que son un fiel exponente las sentencias de 3 de mayo 10 y 11 de julio de 2000, 2 de abril, 11 y 22 de julio de 2002, 30 de abril, 30 de julio y 9 de septiembre de 2003, 15 de enero, 30 de marzo, 21 de julio, 22 de septiembre y 9 de noviembre de 2004, 18 de julio, 15 de noviembre y 21, 22 y 28 de diciembre de 2005, 3 de abril, 9 y 17 de mayo, 20 de junio y 5 de septiembre de 2006, 8 de enero, 20 de marzo, 29 de mayo, 7 de junio, 26 de julio y 4, 5 y 18 de septiembre de 2007 y 3 de enero de 2008 ), "que en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer su real capacidad económica deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 , que proclama que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada litigante le corresponde la prueba de lo que, conforme a la razón y a la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria, siendo de resaltar que la falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comporta, en realidad, un perjuicio para los hijos que ha de ser evitado".

2. Por todo lo razonado, la Sala, partiendo de que las clases de refuerzo de la hija deben computarse como gastos de formación y, por tanto, incluidos dentro del concepto de alimentos contemplado en el artículo 259 del Codi de Família, siguiendo un reiterado y consolidado criterio jurisprudencial (por todas, por citar alguna de las resoluciones más exhaustivas y recientes en materia de gastos extraordinarios, Auto de 7 de junio de 2007 y Sentencias de 4, 5 y 18 de septiembre y 1 de octubre de 2007 de esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona ), estima que, por el concepto de pensión alimenticia de la hija de los litigantes a cargo de su padre, la cantidad realmente justa, equitativa, y adecuada a la regla de proporcionalidad establecida en el mentado artículo 267, 1 del Codi de Família, en función de lo dispuesto asimismo en el artículo 264, 1. del mismo Texto Legal, es de la de 1.850? mensuales -en vez de la de 1.600 ? fijada por la Juzgadora, la de 2.485 ? solicitada por la madre y la de 900 ? ofrecida por el padre-, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, pues no puede desconocerse que por la apelación, un nuevo órgano jurisdiccional, distinto y superior del primero, con idéntico poder y amplitud de conocimiento que éste, adquiere competencia para volver a conocer las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en litigio, esto es, se juzga de nuevo pero sobre idéntica solicitud, lo que evidencia que la finalidad propia y primordial de la apelación es, por tanto, meramente revisora de lo acordado por el órgano jurisdiccional "a quo", y, de ahí que, en caso de revocación de la resolución impugnada, como sucede en el supuesto objeto de examen, la declaración realizada surte sus efectos desde la fecha de aquélla, lo que determina, por tanto, la estimación parcial en tal concreto particular del recurso interpuesto por la actora y la desestimación del formulado por el demandado.

TERCERO.- 1. En lo concerniente a la otra medida dimanante de la disolución del vínculo, por divorcio, apelada por ambos litigantes, esto es, la pensión compensatoria concedida a favor de la demandante, es de reseñar y constatar que siendo la naturaleza de aquélla de carácter reparador, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro después de la cesación de la convivencia, resulta manifiesto e indudable en el caso examinado, tal como indica certeramente la Juez de Instancia, que la situación de ruptura matrimonial ha producido en la posición de la esposa un evidente desequilibrio económico en relación con la del marido, por lo que, atendidas las distintas circunstancias enumeradas en el artículo 84 del Codi de Família, y en especial la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, prácticamente 12 años, en los que la mujer, aparte de regentar en los últimos tiempos un establecimiento de moda -sin personal asalariado y ubicado en un local de pequeñas dimensiones-, se dedicó primordialmente al cuidado del hogar y a la atención del marido y de la hija común del matrimonio, la edad actual de la esposa -54 años-, el caudal y medios económicos de ambos y singularmente del marido -a los que se ha hecho mención en el anterior fundamento de derecho y correctamente detallados en la resolución apelada-, y las respectivas necesidades de uno y otro cónyuge, procede evidentemente la fijación de pensión compensatoria a favor de aquélla, si bien, en función de todas las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, se considera insuficiente la suma concedida por la Juzgadora "a quo", pues la Sala, tras valorar la respectiva situación económica de los consortes, que nada tiene que ver con la situación patrimonial, pues en el caso de autos no se discute siquiera que exista desigualdad entre el patrimonio de ambos litigantes, ni se reclama compensación económica alguna, al amparo de lo establecido en el artículo 41 del Codi de Família, estima como cantidad más equitativa y adecuada a la concreta situación económica de uno y otro de los litigantes, la de 1.000 ? al mes -en vez de la de 600 ? fijada por la Magistrada y la de 3.600 ? pedida por la actora-, con efectos dicho incremento a contar asimismo desde la sentencia de instancia, por lo que procede su revocación parcial en este extremo.

2. De otra parte, el Tribunal, en función de las circunstancias concurrentes, esto es, la duración del matrimonio -inferior a 12 años- y que ya antes de la ruptura matrimonial la esposa montó su propio negocio dedicado a las prendas de vestir -de constante referencia-, lo que demuestra "per se" que tiene posibilidades de trabajar fuera del hogar y de obtener ingresos propios, estima adecuado temporalizar la vigencia de su derecho a percibir pensión compensatoria, fijándose éste por un período de 3 años, a contar desde la fecha de la resolución de instancia, pues el derecho a pensión compensatoria, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, en sentencias, entre otras, de 24 de enero, 7 de febrero, 6 y 13 de marzo, 8, 11 y 15 de mayo, 5 y 13 de junio, 18 de septiembre y 4 y 5 de diciembre de 2000, 2 y 22 de marzo y 9 de octubre de 2001, 18 y 25 de febrero y 20 de mayo, 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 30 de abril, 8 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003, 5 de febrero, 12 y 30 de marzo y 30 de diciembre de 2004, 12 de enero y 16 de junio de 2005, 6 de junio, 15 de septiembre de 2006 y 17 de octubre de 2006 y 8 de enero, 22 de febrero 15 de mayo, 4 y 5 de septiembre y 3 de octubre de 2007 , no puede ni debe considerarse en determinados casos, como el ahora enjuiciado, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial, y así resulta también "a contrario sensu" del artículo 86 , letra d), del Codi de Família, considerándose, pues, la temporalidad de tres años, en el presente supuesto, como reajuste necesario conforme a la realidad de los hechos, toda vez que durante este período de tiempo la esposa puede haber logrado estabilidad económica en su negocio y, obviamente, en el mercado laboral; ello, lógicamente, sin perjuicio, de poderse decretar, antes del cumplimiento de los 3 años establecidos, la extinción de tal derecho si la situación económica de la esposa mejorase considerablemente o bien si concurriere cualquier otro de los presupuestos estatuidos a tal fin en el artículo 86, 1 . del Codi de Família, lo que determina, en consecuencia, la estimación parcial de la pretensión subsidiaria deducida por el apelante-demandado.

CUARTO.- 1. Pasando, finalmente, al análisis del último motivo del recurso de la actora, o sea, el concerniente al uso de la vivienda familiar, éste debe ser asignado, tal como ha realizado correctamente la Juzgadora de Instancia, a la esposa, que es quien tiene atribuida la guarda de la hija común, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83, 2 . a) del Codi de Família, y ello con independencia de a quien corresponda la titularidad de dicha vivienda, en el bien entendido que, aparte de que el demandado también solicita expresamente que el domicilio familiar lo continúe disfrutando su hija y su ex-esposa y manifiesta existir un compromiso por parte de la sociedad titular del mismo de respetar tal uso, ya que así no existe coste alguno de vivienda por parte de la actora e hija, ni para el esposo demandado de forma directa, pues se trata de salario en especie que percibe él, la demandante tiene atribuido el derecho de uso del piso de referencia por ostentar la guarda de su hija, el cual puede ser perfectamente inscrito en el Registro de la Propiedad.

2. Para el improbable caso de que no se respetara este derecho de uso asignado judicialmente, mientras la hija común del matrimonio no haya alcanzado independencia económica, la apelante-actora podrá acudir a un procedimiento de modificación de medidas para solicitar que el padre cubra y satisfaga el concepto de "habitatge", a tenor de lo consignado en el artículo 259 del Codi de Família, a cuyo fin deberá incrementarse la cuantía de la pensión de alimentos de la hija para poder atender así a tal necesidad de vivienda, desde la fecha de la interpelación judicial o extrajudicial -Art. 262 del mismo Codi de Família-.

3. Lo anteriormente indicado conduce a la desestimación del último motivo de la apelación interpuesta por la actora.

QUINTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación parcial de sendos recursos y correlativa revocación de la sentencia impugnada, dar lugar en parte a las pretensiones de los litigantes en los términos explicitados en las fundamentaciones jurídicas que se contienen bajo los ordinales tercero y cuarto de la presente; debiéndose confirmar la resolución de instancia en lo demás.

SEXTO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas esta alzada -Art. 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Melisa como el formulado por la representación de DON Luis Antonio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Dieciocho de Barcelona, en fecha siete de junio de dos mil seis , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución, en cuanto a las medidas dimanante del divorcio relativas a la pensión alimenticia de la hija y a la pensión compensatoria de la mujer, y así se acuerda:

A) Aumentar la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común del matrimonio de los litigantes, Constanza , a cargo de su padre D. Luis Antonio , a la suma de MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.850 ?) MENSUALES; con efectos desde la fecha de la sentencia impugnada.

B) Incrementar la cuantía de la pensión compensatoria fijada a favor de Dª. Melisa y a cargo de D. Luis Antonio , a la cantidad de MIL EUROS (1.000 ?) MENSUALES, si bien se establece un límite temporal de percepción de dicha pensión por un período de TRES AÑOS; con efectos, tanto el "quantum", como la temporalidad, a contar desde la fecha de la resolución apelada.

CONFIRMÁNDOSE la sentencia de instancia en los restantes pronunciamientos y efectos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes en litigio.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.