Sentencia Civil Nº 100/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 48/2009 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2009

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº100

En el Rollo de apelación núm. 48/09, dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas, que con el número 161/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Aviles 1, siendo apelante DON Jon , demandante, representado por el Procurador Sra. Marta Maria Arija Dominguez y asistido por el Letrado Sr. José Carlos Fernández Blanco y como parte apelada DOÑA Purificacion , demandada, representada por el Procurador Sr. Armando Mora Argüelles-Landeta y asistido por la Letrado Sra. Carmen García Fernández y con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles dictó sentencia en fecha 28 de Octubre de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Jon , sobre Modificación de Medidas, frente a Doña Purificacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flores Pichardo, Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda, y en su virtud, Acuerdo mantener la pensión de alimentos establecida a favor del menor, Jon , en los mismos términos acordados en la sentencia dictada en los autos de separación 169/2.002, de este mismo juzgado. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, con solicitud de recibimiento a prueba en la segunda instancia, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Purificacion . oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, por auto de 12 de Febrero de 2009 y sin necesidad de recibir el presente rollo a prueba se admite la unión del documento interesado por la parte apelante, dando traslado a la otra parte por cinco días para alegaciones; Por el Procurador Sr. Armando Mora Argüelles-Landeta en virtud del traslado que le fue conferido formula escrito de alegaciones, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de Marzo de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de modificación de la pensión de alimentos del hijo de las partes, Jon , que en la actualidad tiene 9 años de edad, y asciende por virtud de las actualizaciones correspondientes del IPC a 210 € mensuales, al reputar que no estaba acreditada la disminución de ingresos salariales invocada en su apoyo ni podía justificar la minoración pretendida la circunstancia del nacimiento de otros dos hijos habidos de la actual relación que su padre mantiene con otra persona.

Tal pretensión de reducción, hasta la cuantía de 90€ o la subsidiaria que ahora se postula de 123€, vuelve a reproducirse en esta alzada, invocando en su fundamento la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto de la obrante en autos resulta que en la actualidad sus ingresos son inferiores a los que tenia en la fecha en que se dictó la sentencia de separación y la del ulterior divorcio, alcanzando un promedio de 1200€ mensuales, ademas de no estables, al haberse visto afectado por un problema medico importante que le determinó una situación de ILT y sucesivos periodos de desempleo. Minoración de ingresos a la que se une el cambio de su situación personal con el nacimiento de dos nuevos hijos, y la necesidad de hacer frente a una cuota de amortización del crédito hipotecario solicitada para la adquisición de una vivienda por importe cercano a los 500€, que unido a otra serie de gastos fijos hace, aun sin incluir los imprescindibles para hacer frente a las necesidades de alimentación propias y de su nueva familia, que solo le resten libres 371€ mensuales, de ahí la pretensión subsidiaria de minoración de la pensión de alimentos a la tercera parte de la misma.

SEGUNDO.- Esta Sala con absoluta reiteración ha venido declarando que en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio , parte de la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes y muy especialmente del obligado, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Asi resulta de lo dispuesto en el art. 91 del C.Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.

En este caso no constan acreditados los ingresos que el recurrente tenía en la fecha en que se fijaron los alimentos cuya reducción ahora se pretende, año 2002, con lo que no es posible efectuar una comparación con los actuales, que según las declaraciones fiscales de los años 2006 y 2007 obrantes en autos ciertamente avalan la alegación de la demanda de alcanzar entonces los mismos unos 1200€ mensuales, pero esto por si solo no puede llevar al rechazo de la pretensión de modificación.

Ello es así porque está acreditado en autos que durante estos dos últimos años los ingresos del actor hoy recurrente se han visto minorados: primero por una situación de desempleo con prestaciones reconocidos de 29,42€ diarios, en mayo de 2007 y, posteriormente, por una situación de ILT durante dos meses, entre abril y junio de 2008, debido a una grave enfermedad, de la que ha sido dado de alta por curación. Finalmente, en el rollo de Sala, se acordó la unión a los autos de un nuevo certificado del INEM que acredita que en la actualidad y desde el 9 de diciembre de 2008, está nuevamente en situación de desempleo percibiendo una prestación contributiva de 29,42€ diarios, o lo que es lo mismo 882,60 € al mes.

Está igualmente acreditado que con posterioridad a la sentencia de separación, concretamente el día 26 de abril de 2005 , adquirió el recurrente una vivienda por la que viene pagando una cuota de amortización mensual de 492 €, gasto este ultimo que no cabe duda alguna supone una minoración importante de su capacidad económica.

A ello se une el nacimiento de dos nuevos hijos de su actual pareja sentimental, cuya situación laboral se desconoce, puesto que si bien en la demanda se aportó certificación de estar en alta en el INEM como demandante de empleo, lo cierto es que en autos obra un parte de confirmación de baja laboral o ILT de la misma (aportado por error junto con los del recurrente) expedido en fecha 2 de julio de 2008 en el que consta que trabaja para la empresa "Residencia Maria del Mar".

TERCERO.- Valorando ese conjunto probatorio, ha de reputarse acreditada la existencia de un cambio de circunstancias relevante para justificar la petición de reducción de la pensión de alimentos que viene abonando a su primer hijo.

Los ingresos en la actualidad han disminuido por la situación de desempleo en que se encuentra, y a ello se suma el nacimiento de dos nuevos hijos, que aun cuando el primero de ellos era una obligación ya previsible en la fecha de dictarse la sentencia de separación dado el embarazo de la madre y su nacimiento dos meses después, lo cierto es que ninguna consideración a la misma se hizo en el Convenio a la hora de fijar los alimentos ahora discutidos.

Ciertamente el nacimiento de nuevos hijos por si solo no es causa de reducción de las pensiones de alimentos de los nacidos durante un matrimonio anterior, entre otras razones porque la asuncion de las nuevas obligaciones que ello supone ha de hacerse bajo el prisma de la responsabilidad y sin olvidar por ello las precedentes derivadas de los derechos de alimentos previamente establecidos, pero ello lo es siempre y cuando la capacidad económica del alimentante sea suficiente para atender las nuevas necesidades de sus otros hijos, circunstancia que aquí ha de estimarse no concurre. La capacidad económica del recurrente se ha visto resentida no solo por su precariedad laboral actual, sino por la necesidad de hacer frente a un gasto importante y necesario cual es el de adquisición de una vivienda que en el momento de la firma del convenio regulador no tenia. Ello unido a la aportación alimenticia que ha de hacer a favor de los dos nuevos hijos, justifica la procedencia una moderación prudencial de la cuantía de la prestación de alimentos que el recurrente viene abonando a su primer hijo habido con la demandada, estimando adecuado esta Sala, teniendo en cuenta el criterio proporcional del art. 146 del CCivil , fijarlo en la cantidad que en forma subsidiaria se propone en el recurso, esto es en 123€ mensuales.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer tampoco expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Jon contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Aviles, en autos de modificación de medidas numero 161/2008 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE.

En su lugar con estimación parcial de la demanda se fijan a partir de la fecha de esta resolución los alimentos a favor del hijo del matrimonio Jon , en la cantidad de 123 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Se mantiene la no imposición de costas de la primera instancia acordada en la recurrida, sin hacer tampoco expresa mención de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.