Sentencia Civil Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 17/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 17/10

S E N T E N C I A NUM.100

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a diecisiete de mayo de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 591/08 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almansa y promovidos por Modesto contra Amparo , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2.009 por la Sra. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 5 de abril de 2.010.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por don Modesto contra doña Amparo , así como la demanda formulada por doña Amparo contra don Modesto , y declarar la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por ambos en Almansa, en la provincia de Albacete, en fecha ocho de diciembre de 2000, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, inclusive la disolución del régimen económico matrimonial, adoptando las siguientes medidas definitivas: 1. Decretar la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre la menor Paloma, debiendo el padre ser informado por la madre de cuantas cuestiones importantes afecten a la vida, salud y educación de la menor y tomar junto con la madre en beneficio de la hija menor las decisiones que afecten a tales cuestiones.- 2. Atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre, doña Amparo .- 3. Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de don Modesto quien podrá estar con su hija: fines de semana alternos desde el viernes a la hora en que Paloma salga de la guardería o centro escolar por la tarde, hasta las 20.00 horas del domingo; así como todos los martes y jueves, desde la salida de Paloma de la guardería o centro escolar por la mañana hasta las 20:00 horas, comiendo tales días en compañía de don Modesto .- En cuanto a los periodos vacacionales de Semana Santa, y Navidad se dividirán por mitad, disfrutando Paloma de cada una de estas mitades con un progenitor. En caso de desacuerdo entre los progenitores, elegirá periodo la madre los años pares y el padre los años impares.- Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, estando Paloma con cada progenitor en quincenas alternas, eligiendo la madre los años pares, y el padre los impares, en caso de desacuerdo.- La recogida y entrega de la menor se hará siempre en el domicilio materno.- 4. Establecer una pensión de alimentos a cargo de don Modesto y a favor de su hija menor de 350 euros mensuales, a pagar por mensualidades anticipadas, en un total de doce al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que designe doña Amparo . Esta cuantía se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimiento previo de acuerdo con el IPC que en cómputo anual y estatal establezca el INE u organismo que lo sustituya.- En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor, se abonarán por mitad por ambos progenitores, siempre que sean adoptados de mutuo acuerdo o por resolución judicial, a cuyo efecto la madre comunicará por escrito el importe y concepto de los gastos extraordinarios, acompañando la comunicación con los correspondientes recibos y justificantes, estimándose que si el padre no impugna la relación de gastos en el plazo de un mes desde la recepción del escrito, los mismos son aprobados tácitamente y deben de abonarse junto con la pensión de alimentos en la siguiente mensualidad.- Los restantes gastos extraordinarios se pagarán por el progenitor que los acuerde.- 5.- Sin perjuicio de todo lo dicho, los progenitores pueden acordar variaciones de común acuerdo en interés de la hija menor.- 6.- Se establece una pensión a favor de doña Amparo y a cargo de don Modesto de 150 euros mensuales, en doce mensualidades a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que designe doña Amparo . Esta cuantía se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimiento previo de acuerdo con el IPC que en cómputo anual y estatal establezca el INE u organismo que lo sustituya.- 7.- Se establece a favor de doña Amparo y a cargo de don Modesto , la obligación de abonar a doña Amparo la cantidad de 1.350 euros, que se podrá realizar por mensualidades de 150 euros, a elección de don Modesto , en la cuenta que doña Amparo designe.- Sin expresa imposición de costas procesales.- Firme esta sentencia comuníquese de oficio al Registro Civil de Almansa (Albacete), a efectos de que se proceda a la anotación marginal de su fallo en la inscripción de matrimonio obrante en el tomo 45, folio 181.". Habiéndose dictado en fecha 30 de noviembre de 2.009 auto de aclaración de dicha sentencia cuya parte dispositiva dice así: "En atención a lo expuesto, DISPONGO: SE ESTIMA la petición presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Remedios Horcas Rodríguez, en nombre y representación de don Modesto , en el sentido de que debe ser aclarada la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2009 , en que la parte dispositiva de dicha resolución, en su punto tercero debe decir: "3. Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de don Modesto , quien podrá estar con su hija: fines de semana alternos desde el viernes a la hora en que Paloma salga de la guardería o centro escolar por la tarde, hasta las 20:00 horas del domingo; así como todos los martes y jueves, desde la salida de Paloma de la guardería o centro escolar por la mañana hasta las 20:00 horas, comiendo tales días en compañía de don Modesto .- En aquellos supuestos en que el fin de semana vaya precedido o seguido de uno o varios días festivos, el fin de semana se prorrogará a tales días permaneciendo la menor Paloma en compañía del progenitor con quien le correspondiese pasar ese fin de semana.- En cuanto a los periodos vacacionales de Semana Santa, y Navidad se dividirán por mitad, disfrutando Paloma de cada una de estas mitades con un progenitor. En caso de desacuerdo entre los progenitores, elegirá periodo la madre los años pares y el padre los años impares.- Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, estando Paloma con cada progenitor en quincenas alternas, eligiendo la madre los años pares, y el padre los impares, en caso de desacuerdo.- La recogida y entrega de la menor se hará siempre en el domicilio materno.".- Así lo acuerda, manda y firma Dª. Mirilla Gutiérrez Ubierna, Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Almansa. Doy fe.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio de la Procuradora Dª. Remedios Horcas Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Juan José Carreño Moreno, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por el Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección del Letrado D. Adolfo Sánchez Martínez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo la Procuradora Dª. Manuela Cuartero Rodríguez en nombre y representación de D. Modesto y la Procuradora Dª. Caridad Almansa Nueda en nombre y representación de Amparo .

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpusieron en su día sendos recursos contra la sentencia de divorcio dictada por la Juez de Primera Instancia numero 2 de Almansa el dia 13 de mayo de 2010 . El primero de ellos se planteó en nombre y representación de Modesto , cuestionando la totalidad de los pronunciamientos de la mencionada resolución, con excepción del de disolución matrimonial, y el segundo se presentó por via adhesiva en nombre y representación de Amparo , afectando a los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y a la pensión de alimentos establecida en beneficio de la hija de los litigantes, Paloma, nacida el 13 de octubre de 2006.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se ha optado por atribuir la guarda y custodia de la hija del matrimonio a la madre. En ella se explica que ambos progenitores están igualmente capacitados para tener a la niña y que, aunque los dos son trabajadores autónomos y tienen flexibilidad horaria, la mayor disponibilidad de la madre inclina la decisión en su favor.

El recurrente se queja, argumentando que en realidad es él quien tiene la mayor disponibilidad, pues trabaja como modelista de calzado en un local ubicado en los bajos de su vivienda chalet, la cual está, a su vez, junto a la de su madre, abuela de la niña, que puede auxiliarle con los cuidados que precisa, particularmente cuando la niña no puede ir a la guardería por estar enferma, mientras que la Sra. Amparo regenta junto con su hermana un negocio de comidas preparadas para llevar que le exige mayor dedicación.

La Sala considera que debe mantenerse la decisión de la Juez. Ello es así no solo porque la demandada inicialmente, la Sra. Amparo , tiene mayor disponibilidad y flexibilidad horaria (ya que puede turnarse con su hermana en la atención del negocio, a su conveniencia) sino también porque es ella la que ha venido prestando a la niña los cuidados básicos desde que nació, tal y como reconoció el Sr. Modesto en prueba de interrogatorio, lo que la hace más adecuada para seguir haciéndolo, aunque es cierto que no hay razones para dudar de que él podría también hacerse cargo de la guarda y custodia. Prueba de lo que se afirma es que cuando se produjo la separación de hecho la niña quedó en compañía de la madre.

TERCERO.- Ambas partes discrepan de lo resuelto en cuanto al régimen de visitas. La sentencia apelada estableció el derecho - deber del padre de tener en su compañía a la niña martes y jueves a la hora de la comida y por la tarde, hasta las 20 h, así como en fines de semana alternos (incluídos los días de fiesta precedentes y subsiguientes) desde el viernes a la salida de la guardería hasta las 20 h del domingo, y la mitad de las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad.

El demandante inicial (demandado en los autos acumulados) pretende una ampliación de ese régimen de visitas, interesando que se establezca que la niña comerá con él todos los días entre semana y que pasará con él las tardes de los viernes en que no le corresponda tenerla el fin de semana completo.

Tales peticiones no pueden acogerse. La primera porque excede claramente de lo que suele establecerse como régimen de visitas amplio, considerando este Tribunal más que suficiente que la niña coma con su padre dos días entre semana. Y la segunda porque restringiría indebidamente el derecho de la made de estar con su hija los fines de semana, incluída la posibilidad de desplazarse fuera de la localidad de Almansa para realizar actividades turísticas o de ocio.

La demandada, por su parte, interesó con su recurso adhesivo la supresión de las comidas de la niña con su padre (martes y jueves), argumentando que son perjudiciales para la estabilidad de la misma.

Tampoco esta pretensión merece ser estimada. Como se expresa en la sentencia recurrida, ambos progenitores están capacitados para atender a la niña y deseosos de hacerlo. Por ello, el mayor contacto con uno y otro será un factor de enriquecimiento personal más que de inestabilidad para la niña. Con el régimen de visitas establecido aprenderá a asumir con naturalidad la situación de divorcio de sus padres.

CUARTO.- La siguiente cuestión de la que se ocupan ambas partes en sus respectivos recursos de apelación es la relativa a la pensión de alimentos, fijada en la sentencia recurrida en la cantidad de 350 € mensuales. El recurrente inicial la considera elevada, y pide su reducción hasta los 200 €, mientras que la adherida opina que debe elevarse hasta 500 €mensuales.

Como suele ocurrir con los trabajadores autónomos, no se sabe a ciencia cierta cuales son los ingresos de uno y otro litigante. Sí hay indicios de que los ingresos reales del Sr. Modesto son mucho mayores que los que declara oficialmente (poco más de 1.000 € mensuales en el año 2007), ya que su nivel de vida no se corresponde con éstos (es propietario de una vivienda- chalet en Almansa, de una casa de recreo en Riopar, de dos vehículos todo terreno de lujo).

La cantidad fijada para alimentos de la menor es adecuada al nivel de vida del obligado a su pago y a las demás circunstancias: al hecho de que la niña pasará mucho tiempo en su compañía, a la circunstancia de que la demandada regenta un negocio que le permitirá contribuir económicamente (además de "en especie") al sostenimiento de su hija, y a la corta edad de la misma, que hace que aun no sean elevados sus gastos.

QUINTO.- La representación del Sr. Modesto discrepa también de lo resuelto en primera instancia al establecer una pensión compensatoria de 150 € durante dos años a favor de la inicialmente demandada.

La sentencia se basa para adoptar esa medida en el hecho de que durante el matrimonio y los primeros años de vida de la niña fue la Sra. Amparo la que se dedicó a su cuidado, poniendo en un segundo plano sus actividades profesionales (era representante de una firma de decoración y ello le reportaba unos ingresos ínfimos).

El recurrente argumenta que la demandada se encuentra actualmente trabajando, regentando desde el inicio de la crisis conyugal junto a su hermana el negocio de comidas preparadas. Esa circunstancia debe tomarse en consideración, obviamente, pero no puede desconocerse la dedicación pasada de la esposa al cuidado de la familia, y la consecuencia de ello, que es la peor situación económico-laboral de la misma comparada con la del Sr. Modesto . Este regenta un negocio bien establecido que le ha proporcionado el saneado nivel de vida al que se ha hecho referencia con anterioridad, mientras que la Sra. Amparo se enfrenta a la incertidumbre y debilidad propias de un negocio que empieza.

SEXTO.- Por último, el recurrente Sr. Modesto impugna la decisión de conceder a la Sra. Amparo la cantidad de 1.350 € por aplicación del artículo 1438 del Código Civil.

En la sentencia apelada se explica que esa cantidad se ha calculado, a razón de 150 € mensuales, por el tiempo en que la Sra. Amparo estuvo dedicada al cuidado del hogar desde que por capitulaciones matrimoniales se pactó el régimen de separación de bienes hasta que ella se reincorporó plenamente a la vida laboral activa, al inaugurar el negocio de comidas preparadas.

El argumento del recurso puede resumirse en la afirmación de que la Sra. Amparo estuvo trabajando siempre durante el matrimonio, y aunque ello puede ser cierto, debe tenerse en cuenta, como queda dicho, que eran trabajos a tiempo parcial y poco remunerados (representación de una firma de decoración), por lo que hay que pensar que dedicó al cuidado del hogar la mayor parte de la jornada, lo que la hace acreedora de la indemnización o compensación regulada en el artículo 1438 del Código Civil , en los mismos términos expuestos en la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Dada la materia sobre la que versa el litigio, dudosa u opinable, se considera, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Modesto y el formulado por via de adhesión por la representación de Amparo contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2009 por la Sra. Juez de primera Instancia numero 2 de Almansa , en los autos de divorcio contencioso numero 591/2008 debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, diecisiete de mayo de dos mil diez