Sentencia Civil Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 537/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00100/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2009

SENTENCIA Núm. 100/2010

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a cinco de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 1011/2008, Rollo número 537/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón; entre partes, como apelante TIMBER, INGENIERIA EN MADERA, S.L. representado por la Procuradora Dña. Isabel Beramendi Marturet bajo la dirección letrada de D. Jesús Diez Serrano, como apelado D. Silvio , representado por el Procurador D. Mateo Moliner González bajo la dirección letrada de D. Dña. Clementina Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Isabel Beramendi Marturet, en nombre y representación de TIMBER, INGENIERIA EN MADERA, S.L., contra Silvio , debo de absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en la misma, y al mismo tiempo, estimando la reconvención deducida por aquél frente a la actora, debo declarar y declaro que esta última ha incumplido el contrato de ejecución de obra celebrado por las partes, y en consecuencia debo condenar y condeno a dicha demandante reconvenida a la sustitución del panel tipo sándwich de 40 mm colocado por el contratado de 50mm, para lo cual llevará a cabo las siguientes operaciones a su costa: 1) Desmontar la teja colocada, rastreles, canalones, aislamiento sobre rastreles y lámina impermeable. 2) Desmontar los paneles tipo sándwich colocados y el remate perimetral del alero. 3) Colocar los paneles sándwich de 50 mm, reponiendo el remate perimetral del alero según las medidas de dichos paneles. 4) Colocar nuevamente los materiales retirados en orden inverso a su desmontaje (lámina impermeable, rastreles, aislamiento sobre rastreles, canalones y teja). 5) Reponer y sustituir los elementos que se deterioren en el proceso por otros de idéntica calidad y medidas. Hecho lo cual le dará derecho a percibir la cantidad pendiente de pago de 8.808,18 € más IVA. Todo ello con imposición a la demandante y demandada reconvenida de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de TIMBER, INGENIERIA EN MADERA, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de los corrientes..

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto, la parte actora combate la sentencia desestimatoria de la demanda, dirigida al cobro de la cantidad de 8.154 ,39 euros que corresponde al 30% de la obra pendiente de pago, el resto fue abonada por la demandada, -por considerar que los defectos del material aislante denunciados no tienen la entidad de la exceptio non rite, y no constituyen por tanto un incumplimiento de entidad para exonerar del pago a la contraria, citando la doctrina jurisprudencial que configura la mentada excepción, amén de estimar que la obra ha sido aceptada, es plenamente viable según la pericial y de ella disfruta sin óbice alguno el deudor, de lo que hace inferir el error en la valoración de la prueba padecido por la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debatida es preciso partir de que el apelante no discute el alegato que constituía el motivo principal de oposición a la demanda reconvencional, cual es que existe una diferencia entre el aislante contratado de 50mm y el instalado de 40mm de grosor, que corresponde a los 236 metros cuadrados que figuran en el documento 6 de la demanda, que el demandante pretendió limitar a una zona del asilamiento. Tan sólo alega en la alzada que el defecto no cumple los requisitos de la mentada excepción. Sin embargo, es lo cierto que se incardina en el contrato defectuosamente cumplido, toda vez que hemos declarado entre otras, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 : "... Al respecto, conviene en primer término señalar, de acuerdo con la Sentencia del TS de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )..."., en palabras de la más reciente aún sentencia del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 2005 , con cita de la sentencia de 12 de junio de 1985, y de 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, que "...si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que o puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio-...". Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado hemos de precisar que la demandada ha acreditado la entidad de los defectos, que suponen una alteración de lo contratado, pues precisamente se convino que el aislante tuviese unas dimensiones concretas, modificándose el contrato para incluir precisamente el grosor especificado de 50 mm, que la parte actora no instaló y al propio tiempo se demuestra la entidad de la deficiencia, que justifica la desestimación de la pretensión de pago del resto del precio teniendo en cuenta el abono de la mayor parte de la obra, (un 70%) y que son necesarias las reparaciones solicitadas que deben hacerse para dar cumplimiento a lo pactado. Pero al margen de lo anterior, el error en que incurre la parte es el de limitarse a entender que el demandado ha instado la excepción de contrato defectuosamente cumplido como simple oposición al pago de lo adeudado, cuando lo que ha hecho es interponer una demanda reconvencional, dirigida al cumplimiento íntegro de lo convenido (artículo 1124 y 1100 y siguientes), exigiendo las reparaciones que detalla la reconvención para que el aislante de las vivienda tenga el grosor y características contratadas y la pericial obrante en la litis ha determinado: A) que el grosor del aislante es de 40mm. frente a los 50 mm. estipulados, B) que el instalado tiene una calidad menor, un precio inferior, y un aislamiento térmico inferior en un 15% al contratado (folio 136) y una capacidad portante entre un 20 y un 30% también menor, para concluir que no existe ninguna dificultad técnica en sustituir los paneles instalados por los contratados, conforme a las operaciones que detalla y acepta la sentencia, tras cuya actuación la propia sentencia apelada reconoce el derecho al cobro de lo adeudado al demandante, y no se diga que no ha dado el actor recurrente cumplimento a lo pactado debido a la oposición de la demandada, cual se alegó en la contestación a la demanda reconvencional, ya que tal alegato es contradictorio con la tesis que sostuvo la parte sobre el cumplimiento integral de su obligación de realizar la obra conforme a lo pactado, sin que ninguna prueba haya tampoco al respecto de modo y manera que procede confirmar la sentencia de instancia en su integridad, con el consiguiente rechazo del recurso.

TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante (artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de TIMBER, INGENIERIA EN MADERA, S.L. contra la Sentencia de 12 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 1011/2008 y, en consecuencia, SE CONFIRMA la citada resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.