Sentencia Civil Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 17/2010 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00100/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000038

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA

MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DON FELIX VALBUENA GONZALEZ, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 100

En Burgos a cinco de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2009, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000017 /2010, en los que aparece como parte apelante SEIF RESIDENCIAL SL representada por la procuradora doña ELENA CANO MARTINEZ, y asistida por la Letrada doña ANA SABINA BLANCO GRANDE, y como apeladas ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A. (GRUPO ZURICH) representada por la procuradora doña LUCIA RUIZ ANTOLIN, y defendida por el Letrado don EMILIO PÉREZ MARTIN, y contra doña Encarna , representada por el Procurador don ENRIQUE SEDANO RONDA , y asistida por el Letrado D. ALBERTO GONZALEZ FERRERAS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador DON ENRIQUE SEDANO RONDA, en nombre y representación de DOÑA Encarna , contra SEIF RESIDENCIAL, S.L.; representada por la Procuradora DOÑA ELENA CANO MARTÍNEZ, y ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A., representada por la Procuradora DOÑA LUCÍA RUIZ ANTOLÍN, debo: 1º.- Declarar y declaro resuelto de pleno derecho el contrato de compraventa de vivienda colectiva (vivienda en Burgos sita el portal nº NUM000 -planta NUM001 , puerta B, así como del trastero nº NUM002 y la plaza de garaje nº NUM003 de la promoción DIRECCION000 ) suscrito entre la demandante y la sociedad Seif Residencial S.L. (Grupo Silver Tagle de Inversiones y Financiaciones, S.A.), condenando a la referida mercantil y a ACC, Seguros y Reaseguros de Daños, S.A., a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a susodicha declaración. 2º.- Condenar y condeno de forma solidaria a las demandadas al pago de la cantidad de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECISÉIS EUROS (41.516 €), cantidad entregada a cuenta del precio final, más los intereses legales y moratorios, debiendo la aseguradora abonar los intereses del Art. 20 de la L.C.S, desde el 30 de abril de 2008 , y respecto de Seif Residencial, S.L. serán los pactados en el contrato de compraventa de vivienda colectiva devengados desde la fecha en que tuvieron lugar cada una de las entregas hasta su completa devolución. 3º.- Condenar y condeno a Seif Residencial, S.L, en aplicación de la cláusula penal, al pago del 10% de las cantidades entregadas a cuenta. Todo ello con imposición de costas a las demandada".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Seif Residencial S.L., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto de partes, la representación de doña Encarna , presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, no haciéndolo ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A., acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 4-3-2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte codemandada y apelante Seif Residencial, S.L., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se declare no haber lugar a la resolución contractual instada de contrario, y, consiguientemente absuelva a mi mandante del resto de las pretensiones deducidas en la demanda origen del presente procedimiento, y todo ello con expresa imposición a la parte actora al pago de la totalidad de costas y gastos procesales causadas en la primera instancia.

La parte apelante impugna, en primer lugar, la fundamentación jurídica y el pronunciamiento de la sentencia de instancia concerniente al plazo de entrega de la vivienda, de su ampliación y prórroga (prórroga que la sentencia de instancia no estima), pero que se produjo, a criterio de la parte apelante.

Se admite el contrato privado suscrito entre las partes, de fecha 5 de noviembre de 2005, documento número 2 de la demanda, en cuya Estipulación primera se dice lo siguiente: "Estipulación primera: La parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda y anejos objeto del presente contrato antes del día 31 de diciembre de 2007, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en las estipulaciones cuarta y sexta del presente contrato. En el caso de que el vendedor no pueda entregar la vivienda y anejos en la fecha prevista será de aplicación lo dispuesto en la condición general sexta".

Estipulación que se integra con lo convenido en la Condición general sexta, que, a su vez, dice lo siguiente: "Condición general sexta: 6.1. Plazo de entrega y otorgamiento de escritura pública. La entrega de la vivienda se efectuará como máximo en la fecha pactada en el contrato al que se incorporan las presentes condiciones generales, siempre que la parte compradora hubiera cumplido con las obligaciones que le son exigibles en dicha fecha. Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa que será autorizada por el notario elegido por la parte compradora de conformidad con lo acordado en el contrato de compraventa. De superarse la fecha prevista para la entrega la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo, en tal caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato. 6.2. Resolucion. En el caso de que la parte compradora opte por la resolución del contrato se fija como cláusula penal por incumplimiento, la indemnización a la parte compradora del tanto por ciento previsto en la condición general octava sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución y ello, sin perjuicio, del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, más lo intereses legales. El cumplimiento de la obligación de reintegro de las cantidades percibidas a cuenta y el interés de demora se garantiza mediante aval o póliza de seguro.6.3. Prórroga. Si el comprador optase por conceder prórroga, la vivienda le será entregada en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la parte compradora haya cumplido las obligaciones que le incumben. No obstante, siempre que el retraso superase el plazo de tres meses desde la concesión de la prórroga y fuera imputable al vendedor, éste deberá abonar al comprador, la cantidad que resulte de la aplicación durante el periodo de demora, del tipo de interés previsto en la estipulación cuarta del contrato como interés de demora para el supuesto de impago, sobre las cantidades satisfechas por el comprador hasta ese momento".

Pues bien, la parte apelante infiere que la parte demandante prorrogó el plazo de entrega de los documentos que obran en el procedimiento: Anexo al contrato de compraventa, de fecha 1 de junio de 2007, que la demandante firma con Seif Residencial S.L. (documento número 29 de la demanda); la firma del primer suplemento a la póliza de afianzamiento individual en fecha 8 de febrero de 2007 (documento 27 demanda); segundo suplemento a la póliza de afianzamiento (documento 28 demanda).

Aduce la parte apelante que estos documentos solo se les puede atribuir el sentido interpretativo del art. 1851 C. Civil , y no puede ser distinto el significado del primer suplemento que respecto del segundo, y privarles de cualquier alcance jurídico, al menos, de una prórroga tácita; existiendo infracción del art. 1256 C. Civil, obviándose el apartado 3 de la Condición General Sexta , y no concurriendo los presupuestos para la aplicación del artículo 1124 C. Civil .

TERCERO.- Es un hecho no controvertido que la vivienda no se entregó antes del 31 de octubre de 2007; fecha que operaba como máxima para la entrega de la vivienda, según la Condición General Sexta, 6.1, a la que se remite la Estipulación primera, y hecho determinante de la posibilidad de optar que se confiere a la parte compradora, prorrogar o resolver el contrato de compraventa. Cláusula resolutoria pactada de forma expresa, "que establece condiciones propias y efectos específicos derivados de la resolución del contrato y que por sí misma regularía los efectos de la resolución contractual, sin necesidad de acudir a la "condición resolutoria tácita" de los contratos prevista en el Art. 1124 C.Civil. En tal sentido, en el apartado 6.2 del contrato se regulan las consecuencias contractuales de la resolución contractual y para el supuesto de que el comprador optare por tal resolución; tal y como la autorizaba la cláusula 6.1 y 6.2 del referido contrato de compraventa" (Sentencia Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en caso análogo, nº 500/2009, 2 de diciembre, y de este Tribunal nº 477/2009, de 18 de diciembre , que hace suyo este criterio sobre el carácter y efectos de la opción y cláusula resolutoria).

En cuanto a los documentos de los que la parte recurrente pretende inferir la concesión de una prórroga, cabe hacer las consideraciones jurídicas siguientes:

A) El Anexo al contrato de compraventa, de 1 de junio de 2007, documento nº 29 de la demanda, trae causa de la comunicación de Seif Residencial S.L., de 24 de abril de 2007, documento número 33 de la demanda, folio 91 (seis meses antes de la finalización del plazo máximo pactado) en la que se expone el retraso de las obras y la posposición de la fecha de entrega al 30 de abril de 2008, admitiendo la posibilidad de resolver el contrato de compraventa, y rogando se pasen por las oficinas antes del 15 de mayo de 2007 para suscribir un anexo al contrato "que amplíe el plazo de entrega".

Fruto de esta petición es la firma del Anexo, doc. 29, folio 79, en el que se amplia el plazo de entrega al 30 de abril de 2008, reiterándose que "en el caso que el vendedor no pueda entregar la vivienda en la fecha prevista será de aplicación lo dispuesto en la condición general sexta", y permaneciendo "invariables los restantes pactos y condiciones que establece el contrato de compraventa del que éste es adicional".

No hay referencia o prórroga alguna, tratándose de una mera ampliación del plazo de entrega, lo que supone una novación modificativa del contrato inicial en ese solo aspecto, quedando subsistente la facultad de optar de la condición general sexta para el caso de no entrega de la vivienda.

B) En cuanto a los suplementos a la póliza de afianzamiento individual, documentos 27, 28 demanda, folios 76 a 78, en la que la demandante aparece como asegurada o beneficiaria, cuando ni se ha entregado la vivienda ni se han devuelto las cantidades (y se ha ampliado el plazo de entrega hasta el 30 de abril de 2008, en las condiciones contractuales mencionadas), por lo que es lógico inferir que su consentimiento tenia por finalidad, únicamente, cubrir los riesgos de una falta de entrega de la vivienda, no conceder una prórroga; sin desconocer que para la parte vendedora era cumplir una obligación legal, Ley 57/1968 , la de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, pero sin afectar al contenido obligacional propio del contrato de compraventa, y entre las partes contratantes respectivas (en el contrato de seguro, la demandante, es la asegurada o beneficiaria), lo que patentiza el objeto del suplemento, cubrir "la ampliación del vencimiento", sin modificación del resto de las condiciones, de manera que, de tales datos, no se desprende una conexión lógica que permita inferir, con certeza, la concesión de una concreta y precisa prórroga contractual, por lo que, tampoco, existe infracción del art. 1256 C. Civil , ni es aplicable el art. 1.851 C. Civil, subsistiendo la virtualidad jurídica de la condición general sexta del contrato de compraventa, especialmente el apartado 2 (la validez y cumplimiento del contrato no depende del arbitrio o sola voluntad de la compradora, sino de la voluntad convenida y del ejercicio de los derechos así surgidos; ni el supuesto procesal tiene relación con la fianza, ni concesión de prórroga por el acreedor, que no es el caso).

CUARTO.- La parte apelante alega el carácter no esencial del plazo de entrega ni constituye elemento esencial del contrato, ya que la obligación de entrega puede cumplirse con posterioridad y no se fustra el objeto del contrato.

Sobre esta cuestión este Tribunal tiene declarado en S.S. números 473 y 477/2009, 16 y 18 de diciembre , concerniente a la fecha de entrega de la vivienda que "frente al argumento de la parte apelante de que es necesario un incumplimiento grave y esencial y una voluntad manifiestamente rebelde de la parte incumplidora para que puedan darse los presupuestos que autorizan a resolver conforme al artículo 1124 del Código Civil , hay que decir que fueron las partes las que calificaron la entrega de la vivienda en una fecha determinada como elemento esencial del contrato pues anudaron a ella la posibilidad de resolverlo, no pudiendo ahora ir en contra de sus propios actos y decir que no quisieron dar a la fecha de entrega el carácter de esencialidad que se desprende de la literalidad de lo pactado. En tal caso no es necesaria una voluntad manifiestamente rebelde de la parte incumplidora pues el incumplimiento aquí no se mide conforme a criterios subjetivos por la voluntad de cumplir o no que tenga la parte vendedora, sino de acuerdo a un criterio perfectamente objetivo como es que se fijó un plazo para el cumplimiento de la obligación, y llegado este, incluso concedida una prórroga, el vendedor no ha cumplido. Hay por tanto incumplimiento y este afecta a una obligación querida por las partes como esencial, como es la fecha de entrega de la vivienda, por lo que concurren los presupuestos de ejercicio de la acción resolutoria".

Asimismo que "La determinación del plazo para entrega de la vivienda vendida es una condición relevante y trascendental de las obligaciones y derechos convenidos como base del negocio jurídico configurado por las partes, lo que se patentiza con las consecuencias previstas por su incumplimiento, aunque no sea un término fatal, puesto que se posibilita la concesión de una prórroga para la entrega de la vivienda", pero es un elemento esencial del negocio, así querido por las partes, al posibilitar la resolución contractual al incumplimiento del plazo pactado.

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación se funda en el cumplimiento de sus obligaciones por Seif Residencial S.L., ausencia de voluntad rebelde y obstativa al cumplimiento y de la falta de presupuestos para el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1.124 C. Civil .

Sobre esta cuestión, se ha argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, en relación al tema de la esencialidad del plazo pactado, al que nos remitimos.

Como señala la propia parte apelante la licencia de primera ocupación se solicita el 9 de enero de 2008, concediéndose por el Ayuntamiento de Burgos mediante resolución de 24 de febrero de 2009, vencido el plazo de entrega ampliado, que no de prórroga alguna, por lo que la parte compradora estaba facultada para solicitar la resolución contractual.

Cuestión, la de la concesión de la licencia de primera ocupación que no es irrelevante, como ya expresó la Sentencia de este Tribunal 477/2009, 18 de diciembre , recogiendo la doctrina de la Sentencia nº 500/2009, de 2 de diciembre, de la Sección 2ª , en la que se expresa que "En relación con la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la cosa vendida, a los efectos del art. 1.462 CCV , procede significar, dadas las constantes referencias de la parte apelante a la cuestión de la obtención de la licencia de ocupación, que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma. No se podrá, por tanto, considerar cumplida su obligación por la sola emisión del certificado final de la obra por parte de los técnicos intervinientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 noviembre 2005 recuerda que: "la terminación de las obras ha de asimilarse o equipararse, en el concreto caso que nos ocupa, a la entrega de la vivienda, y, ello es así, en primer lugar, por considerar ser lo razonable, ya que a la actora lo que interesa son ambas cosas, esto es, la entrega de su vivienda debidamente terminada para poder disponer y disfrutar de ella, pues de nada sirve una vivienda cuya construcción se haya finalizado, pero que por las circunstancias que fueren se demora su entrega en un tiempo más o menos largo, en el caso que nos ocupa, casi un año". De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de marzo de 2007 fundamenta que: "insistimos, la obligación principal, que al vendedor impone el art. 1445 C.C . de entrega de vivienda no se cumplió, ni pudo cumplirse en el plazo estipulado, entre otras razones porque aún no había obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación".

La obligación del promotor tampoco se agota en la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1 a de 3 noviembre 1999 (Pte: Sr. Corbal Fernández, Jesús), es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, (Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997, 1 y 23 junio, 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa (Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales, 41.3 Reglamento de Gestión; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo,- con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación- como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

Que tal obligación de solicitud o de gestión de la licencia de primera ocupación le incumbe, exclusivamente, al promotor; y del acuerdo con la jurisprudencia que cita -SSTS Audiencia, Sala de lo Contencioso de 26 enero 2007, S. Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20 diciembre 2004 .

Por último, en cuanto a la alegación de que ninguna responsabilidad por culpa in eligendo cabe atribuir a la sociedad recurrente en cuanto a la elección de la constructora, solvente en el año 2005, cabe aducir que el retraso ocasionado por esta empresa constructora, no es una circunstancia que integra un caso de fuerza mayor -ex art. 1.105 C. Civil - pues podía haberse evitado por su previsibilidad, dado que la empresa constructora pertenece al mismo grupo empresarial, por lo que la sociedad recurrente debe conocer su capacidad para ejecutar la obra en los términos convenidos con los compradores de las viviendas.

SEXTO.- Al confirmarse la sentencia de instancia con desestimación del recurso de apelación procede la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398 en relación al Art. 394 LEC. LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.