Sentencia Civil Nº 100/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 302/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00100/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 302 /2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 302 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, ante el que se tramitaron bajo el número 12/2008, en los que son parte, como apelante, la demandante "ARCO PAZO, S.L.", con domicilio social en Carballo (La Coruña), calle Vázquez de Parga, 36-bajo, con número de identificación fiscal B-15.696.172, que no se personó ante esta Audiencia; y como apelado, el demandado DON Jesús Carlos , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provisto de permiso de residencia número NUM002 , representado por el procurador don José Lado Fernández, y dirigido por el abogado don José-Luis Prieto Flores; versando la apelación sobre reclamación de cantidad por impago de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en compraventa de vivienda.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 10 de julio de 2008, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Arco Pazo, S.L., representada por la Sra. Vázquez Borrazás, contra D. Jesús Carlos , representado por el Sr. Chouciño Mourón, y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la actora».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Arco Pazo, S.L.", se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Jesús Carlos escrito de oposición. Con oficio de fecha 6 de mayo de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 14 de mayo de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 302/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don José Lado Fernández en nombre y representación de don Jesús Carlos , en calidad de apelado. Se tuvo por personado y parte al mencionado procurador, mandando entenderse con el mismo sucesivas diligencias como en la representación que acreditaba; y no habiéndose personado ante esta Audiencia "Arco Pazo, S.L." se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 16 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 26 de enero de 2006 "Arco Pazo, S.L." vendió a don Jesús Carlos una vivienda, por el precio de 85.000 euros. En la estipulación décima se hizo constar: «Manifiestan los representantes de la entidad vendedora que han recibido de la parte compradora el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), correspondiente a la vivienda».

2º.- En enero de 2007, cuando "Arco Pazo, S.L." preparaba la declaración anual del Impuesto sobre el Valor Añadido detectó que no les constaba que don Jesús Carlos les hubiese pagado efectivamente el importe de la repercusión de la venta de la vivienda. Acudieron a la oficina bancaria donde se había tramitado la financiación, siendo ambas partes clientes de la misma. En los movimientos de las cuentas se observó que no figuraba la retirada, y consiguiente ingreso, de los 5.950 euros correspondientes al tributo. Se mantuvo una reunión con el comprador, en la que manifestó que no tenía claro que adeudase esa cantidad, y que tendría que comprobarlo.

3º.- El 20 de abril de 2007, "Arco Pazo, S.L.", por mediación de su abogada, requirió al comprador para que abonase la mencionada cantidad. Requerimiento que no fue atendido.

4º.- El 17 de septiembre de 2007 "Arco Pazo, S.L." promovió procedimiento monitorio contra don Jesús Carlos , a fin que de pagase los 5.950 euros; requerimiento al que se opuso éste.

5º.- El 23 de enero de 2008 "Arco Pazo, S.L." dedujo demanda en juicio ordinario, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan, solicitando que se condenase al demandado al pago de la citada cantidad.

6º.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, éste se opuso alegando que la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido se había pagado en metálico, y que así constaba en la escritura pública de compraventa.

7º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que se alza "Arco Pazo, S.L.".

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante se fundamenta en un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia. Se argumenta que, pese al contenido de la escritura pública, lo cierto es que el Impuesto sobre el Valor Añadido no se abonó, como se deduce de las demás pruebas obrantes en las actuaciones, y que no merecen mención alguna en la sentencia apelada.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Es cierto que es doctrina reiterada, sin fisuras, del Tribunal Supremo [Ts. 8 de mayo de 2008 (Ar. 2832), 7 de mayo de 2008 (Ar. 3534), 28 de febrero de 2008 (Ar. 4676), 28 de septiembre de 2006 (Ar. 8718), 18 de octubre de 2005 (Ar. 7218), 22 de noviembre de 2004 (Ar. 7381), 19 de noviembre de 2004 (Ar. 6910), 4 de octubre de 2004 (Ar. 6064), 10 de marzo de 2003 (Ar. 1831), 10 de julio de 2002 (Ar. 8242), 26 de enero de 2001 (Ar. 528), 12 de julio de 1999 (Ar. 4771), 30 de septiembre de 1995 (Ar. 6456), 26 de febrero de 1990 (Ar. 718), 10 de abril de 1987 (Ar. 2549) y 7 de octubre de 1982 (Ar. 5545), entre otras muchas] que la fe pública notarial abarca inicialmente la identidad de los otorgantes, su capacidad civil (con el carácter de presunción «iuris tantum»), la fecha, el hecho de la comparecencia y las manifestaciones de los interesados, pero no la veracidad intrínseca de las declaraciones que realizan los otorgantes del instrumento público. La veracidad intrínseca de lo manifestado puede destruirse por otros medios probatorios, no teniendo las escrituras notariales un valor probatorio superior a otros medios, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas. Es por ello que la fuerza probatoria que el artículo 1218 del Código sustantivo atribuye a las declaraciones que los contratantes hubieren hecho en documento público no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre esas declaraciones y la realidad, por convicción adquirida por otros elementos probatorios, pues es claro que de otro modo la escritura pública cubriría y haría inatacable, entre las partes, toda clase de ficciones. En consonancia con lo anterior, el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el valor probatorio de las escrituras públicas, al disponer que «harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella».

2º.- Pero el problema planteado es que las demás pruebas obrantes en las actuaciones no pueden considerarse suficientes para tener como probado que no se pagaron los 5.950 euros correspondientes a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. Es más, ni tan siquiera se cita cuál sería el precepto infringido a la hora de valorar la prueba.

3º.- Una cosa es que las manifestaciones vertidas por los otorgantes no estén amparadas por la fe pública notarial (en cuanto a su veracidad intrínseca, pues sí lo están en cuanto a que los comparecientes afirmaron lo que se contiene en la escritura); y otra distinta es que deba ponerse en tela de juicio, o darse por no cierta toda declaración realizada en una escritura pública. Sería tanto como afirmar que son documentos carentes de todo valor, lo que es contrario a la propia solemnidad del acto del otorgamiento.

4º.- Puede compartirse con la apelante que la versión facilitada por don Jesús Carlos no resulta creíble. Es más, el confusionismo que introduce en su exposición resulta contradictorio. Podría concluirse que, al margen del reconocimiento plasmado en la escritura pública, no existe constancia alguna de que el pago se realizase. Las declaraciones de los testigos que propuso tampoco avalan la certeza de su versión.

5º.- Pero que no se haya acreditado que el pago se realizase mediante una transferencia entre cuentas bancarias; ni conste de dónde obtuvo el dinero para pagar la repercusión tributaria; no permite, sin más, establecer como cierto que no lo pagó, cuando en la escritura consta lo contrario. Para destruir la fuerza probatoria de lo plasmado en una escritura pública debe exigirse algo más que meras conjeturas o posibilidades. No es lo mismo que la impresión generada sea que don Jesús Carlos no hizo ese pago, que afirmar que realmente no lo hizo. Y también debe contraponerse el que la vendedora sea una promotora profesional, acostumbrada a realizar este tipo de operaciones; y la tardanza en descubrir la falta de pago.

6º.- La declaración del director de la sucursal bancaria no puede considerarse como bastante para declarar como probada la falta de pago. Realmente no podría conocer si se pagó en metálico. Y lo único que llega a concluir es que, en la reunión mantenida con el demandado, éste mostró sus dudas sobre si debía algo, y que tendría que comprobarlo.

Por todo lo anterior, con todas las dudas que se quiera, no puede considerarse como acreditado que no se abonase el tributo, y por lo tanto que la manifestación contenida en la escritura pública sea fruto de un error.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la imposición de las costas de la instancia, por pretender que existen dudas de hecho que deberían exonerar de la imposición de las costas, pese a la desestimación de la demanda.

El motivo debe ser estimado.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares».

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación (artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

En el presente caso, sí debe estimarse la existencia de muy serias dudas fácticas. Como se dijo, el resultado de la prueba practicada causa la impresión de que es cierto que no se abonó la repercusión del impuesto. Pero no con el grado suficiente como para destruir la prueba que se deriva del contenido de la escritura pública. Pero sí hace surgir muy serias dudas al tribunal sobre la veracidad del contenido, y de la postura de don Jesús Carlos . Por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de "Arco Pazo, S.L.", contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 12/2008, a su instancia contra don Jesús Carlos , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia; todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al tratarse de un procedimiento ordinario por razón de la cuantía.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.