Sentencia Civil Nº 100/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 118/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00100/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000118 /2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 100/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a diecisiete de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000859 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 118 /2009, en los que aparece como parte apelantes-apelados D. Elias y Humberto representados por los procuradores D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ y Dª. RITA GOIMIL MARTINEZ, respectivamente, y como apelado COMUNIDAD PROPIETARIOS RUA DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 MILLADOIRO representada por el procurador D. ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE,; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de Septiembre de 2008 ,

cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio n° NUM003 le la DIRECCION000 de Milladoiro - Ames y en consecuencia:

a) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L. y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe del Sr. Domingo para solventar la deficiencia constructiva de fisuración y grietas en el edificio.

b) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L. y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe Don. Domingo para solventar la deficiencia constructiva relativa a las filtraciones de aire y 1 de aislamiento de las cajas de persianas

c) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L., D. Humberto y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas e informe del Sr. Jose Francisco para solventar la deficiencia constructiva relativa existencia de humedades en baños de bajos cubiertas.

d) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L. y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe Don. Jose Francisco para solventar la deficiencia constructiva relativa a la existencia condensaciones en dormitorios de bajocubiertas.

e) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L. y Exconsa S.L. a ejecutar a su o las reparaciones previstas en el informe Don. Domingo para solventa deficiencia constructiva relativa a alicatados sueltos, piezas de mármol de antepecho ventana y desprendimiento de aplacado de fachada.

f) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L., D. Humberto y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas e informe Don. Jose Francisco para solventar la deficiencia constructiva relativa ventana de ventilación de espacio de cuadro de antenas.

g) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L., D. Humberto y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe Don. Jose Francisco para solventar la deficiencia constructiva relativa a los pavimentos de patios.

h) Se condena solidariamente a Promociones Caneal 5 L, Exconsa S L y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe Don. Domingo para solventar la deficiencia constructiva relativa a las escaleras de acceso a bajos cubierta.

i) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L., y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe del Sr. Domingo para solventar la deficiencia constructiva relativa a las filtraciones de agua; en garajes en sótanos, en la forma determinada en esta resolución.

J) Se condena solidariamente a Promociones Caneal S.L., Exconsa S.L., y D. Elias a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe Don. Domingo para solventar la deficiencia constructiva relativa a las ventanas tipo velux de bajoscubierta.

k) Se condena a D. Humberto a ejecutar a su costa las reparaciones prevista el informe Don. Domingo para solventar la deficiencia constructiva relativa transmisión de ruidos desde la sala de maquinas del ascensor y entre colindantes.

Aclarada por auto de fecha 19-9-08 , cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: " Se aclara la parte dispositiva de la sentencia que puso fin a este procedimiento de manera que cuando en la letra k) de la misma se establece que " Se condena a D. Humberto a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe Don. Domingo para solventar la deficiencia constructiva relativa a la transmisión de ruidos desde la sala de máquinas del ascensor y entre colindantes " ha de entenderse que se establece que " Se condena solidariamente a D. Humberto y a Promociones Caneal S.L. a ejecutar a su costa las reparaciones previstas en el informe Don. Domingo para solventar la deficiencia constructiva relativa a la transmisión de ruidos desde la sala de máquinas del ascensor y entre colindantes. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Elias y de Humberto , se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 11 DE DICIEMBRE DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El arquitecto Sr. Humberto opuso en primer lugar la excepción de prescripción, y debe ser examinada inicialmente, pues de ser acogida dejaría sin efecto el resto de motivos de impugnación. Entiende que no es aplicable la doctrina acogida en la sentencia apelada en relación con el art. 1591 Cc ., de que el plazo de 10 años es de garantía y que, una vez que los defectos surgen en ese plazo, entra en juego el plazo de prescripción de la acción de 15 años. Sostiene por el contrario que hay otra interpretación diferente, que admite que las disposiciones de naturaleza procesal contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación se aplican a todos los litigios iniciados a partir de la fecha de su entrada en vigor, aunque se refieran a obras que obtuvieron licencia con anterioridad, por lo que prevalece el plazo de prescripción de esa normativa frente al establecido en el Cc. La primera crítica que puede hacerse a esta postura es que confunde la naturaleza del instituto de la prescripción, que en modo alguno posee carácter procesal, pues implica la extinción de los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean (art. 1930 Cc .), y no sólo de la posibilidad de exigirlas en el seno de un proceso. La segunda es que se ampara en la Disp. Transitoria 1ª de la citada LOE, que restringe su campo de aplicación a "las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", lo que no sucede evidentemente en este caso en que el edificio ya se hallaba terminado antes de que se publicase esta normativa.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de impugnación alude a la condena a solventar el problema relativo a la transmisión de ruidos desde la sala de máquinas del ascensor, y entre colindantes. Se ampara en que no hay unanimidad de los peritos acerca de si es necesario realizar una prueba sonométrica (a su juicio sería precisa, máxime con la Lei gallega 7/1997 de Protección contra a contaminación acústica), acerca del nivel de ruido real en cinco viviendas, o acerca de si el proyecto cumplía o no la NBE CA-88.

En el aptdo. 17) del FJ 4º de la sentencia estudió detenidamente esta cuestión la juzgadora de instancia. Se refirió a la pericial del Sr. Domingo , cuyo informe se acompañó a la demanda, y a la afirmación de éste de que no era preciso realizar la mencionada prueba sonométrica porque le bastaba hacer los cálculos oportunos partiendo de los materiales empleados pero que le daban un resultado de 43 dBL, cuando el fijado normativamente es de 45 dBL; a la de la Sra. Tomasa , que tras señalar que sólo algunas de las viviendas en la misma situación han expuesto la existencia de tales ruidos, sin que se puedan efectuar correctamente los cálculos al desconocerse con exactitud los materiales instalados; al del Sr. Jose Francisco , que efectuó los cálculos según los materiales descritos en la liquidación final de obra y que concluyó un aislamiento de 40 dBL, cuando según la norma NBE CA-88 vigente al visar el proyecto, deberían ser 55 dBL; y por último al informe del Sr. Luis Enrique , quien ante la falta de precisión sobre los materiales empleados y el carácter subjetivo de la reclamación, no entró a considerarla. Del examen conjunto de los mismos dedujo la juzgadora que, bien tomando como referencia los materiales del proyecto, bien los de la certificación final, no se cumplirían los requisitos de aislamiento acústico exigidos reglamentariamente; sin que el hecho de que no hayan reclamado todos los posibles afectados deba tener mayor importancia, pues dado el carácter subjetivo del ruido como molestia, y la tolerancia individual al mismo, puede explicarse tal disparidad.

La mencionada Lei 7/1997 tiene por objeto (art. 1 ) la protección de las personas contra los ruidos y vibraciones imputables a cualquier causa, partiendo de que los ciudadanos tienen derecho a disfrutar de su intimidad y de un entorno adecuado para el normal desarrollo de sus actividades, sin ser perturbados por ruidos o vibraciones que puedan dañar su salud u ocasionarles molestias. Por ello se exige (art. 4.4 ) que todos los proyectos de obras o instalaciones industriales, comerciales y de servicios que puedan provocar ruidos o vibraciones se acompañarán de un estudio justificativo del cumplimiento de las medidas establecidas en la presente Ley, en sus reglamentos de desarrollo y en las ordenanzas municipales sobre esta materia, y que dicho estudio se ajuste a lo dispuesto en los reglamentos que desarrolle la Lei. En concreto en el Anexo 3 citado por el recurrente se determinan los medios y mecanismos de medición.

Puede concluirse que la regulación establecida en esta regulación es sobre todo de carácter preventivo, antes de que se inicie la construcción, por lo que se establece que en el control del visado los colegios profesionales comprobarán que los proyectos se ajusten a la Ley, a su normativa de desarrollo reglamentario y a las ordenanzas municipales correspondientes, y de ahí la necesidad de un estudio sonométrico que acompañe al proyecto. Sin embargo, esta regulación y dichos sistemas de medición no eran aplicables directamente en la fecha en que se confeccionaron los proyectos Básico y de Ejecución de la obra, ya que éstos son de 1995. Por tanto, la necesidad de tales estudios, de ser exigidos, habría sido preventiva y no tiene por qué extenderse a un informe pericial practicado con posterioridad sobre dicha obra. En tal sentido, si los peritos han dictaminado que, bien tomando en consideración los materiales previstos en el proyecto, bien los relatados en la certificación final de obra, pueden hacerse los cálculos técnicos correspondientes, y que en cualquier caso la cifra resultante es inferior a la que se exigía reglamentariamente en la fecha del visado del proyecto, no se admite la alegación de que es exigible realizar tal estudio de sonometría para llegar a una conclusión, conclusión que no puede ser otra que la adoptada en la resolución impugnada, esto es, que existe un déficit de protección acústica, y por ello una patología que debe ser subsanada.

Con carácter subsidiario planteó este recurrente que hay algunas obras a cuya realización ha sido condenado, que son innecesarias. En concreto las partidas 1.24 y 1.25 en tanto que si se aísla de forma adecuada la vivienda NUM004 del portal NUM002 , no debería sufrir ruidos por el funcionamiento del ascensor; ni la partida 1.30 tanto por ese motivo como por reiteración de la partida 1.25. Hay no obstante que coincidir con la comunidad apelada, en tanto que por el hecho de que la vivienda NUM004 vaya a ser aislada de los ruidos de las viviendas colindantes no implica que vaya a dejar de recibir ruidos del ascensor, en tanto que éstos pueden incluso apercibirse con mayor intensidad si se elimina otra fuente de ruido que antes se percibía (por ejemplo, son más nítidos los ruidos de noche que de día, por la mayor dispersión de ruidos que existe en horario diurno). Además, y en todo caso, se trata simplemente de hipótesis de la parte apelante que carecen de refrendo probatorio en autos.

TERCERO.- El arquitecto técnico Sr. Elias también impugnó dicha resolución, en varios apartados concretos:

1.- Fisuras y grietas. Dice que al venir motivadas por asientos diferenciales de las zapatas de los pilares ubicados en la vertical de los desperfectos, la responsabilidad será imputable al arquitecto y no a él. Y se atiende al informe del Sr. Luis Enrique , que los califica de defectos estéticos y por ello defectos de ejecución, tampoco él sería responsable.

Existen dos planteamientos periciales, unos que ligan tales fisuras a asientos diferenciales (Sres. Domingo y Mauricio ) y otros (Sres. Luis Enrique y Tomasa ) que hacen referencia a movimientos térmicos entre fábrica y elementos estructurales, a falta de holgura entre la tabiquería y el forjado. Así pues, conjugándose posiblemente ambas causas, sin poder establecerse sin duda cuál es la determinante en cada caso de la fisura o de la grieta, debe regir no la regla de la individualización sino la de la solidaridad, al ser concurrentes en la producción del resultado dañoso y al menos puede ser imputado el aparejador en la segunda de ellas, ya que es defecto de dirección en la ejecución de la obra.

2.- Filtraciones de aire y falta de aislamiento en cajas de persiana. Dice que es un defecto no generalizado (15 de 98 viviendas) sino de ejecución material, y que si se entiende lo contrario, no le es imputable a una falta de vigilancia derivada de su supervisión, y además, que atendiendo a la solución propuesta (sellado lateral con espuma y en su caso plancha de poliestireno) cabe concluir que se trata de simples defectos de ejecución material. En alguna ocasión hemos considerado que determinadas obras, por la sencillez de su ejecución, deben considerarse defectos de ejecución y no imputables a la dirección técnica, pero en este caso, atendiendo a que es más del 15% de las cajas de persianas (y que en otros casos no subsiste porque los propietarios ya las han aislado por sí mismos, no porque no existiera el defecto), es posible establecerla como una patología general y por ello sí imputable a una defectuosa vigilancia de dicha ejecución material y de sus resultados satisfactorios, de la que debe responder el aparejador.

3.- Humedades en los baños bajo cubierta. Entiende el apelante que son problemas que se producen sólo con ocasiones de viento y en faldones orientados al Sur, lo que obedece a la configuración de los aspiradores estáticos colocados, que tienen un diseño poco eficiente.

Como estos aspiradores no se definían en el proyecto y la dirección técnica decidió su instalación de ese modo, o al menos no se opuso a su colocación tal como se instalaron, responde aquélla no por el diseño sino por la falta de control y vigilancia suficiente en la ejecución material.

4.- Condensaciones en dormitorios bajo cubierta. Dice el Sr. Elias que según el informe de Doña. Tomasa el vicio posiblemente derive de la carencia de solape suficiente de lima de plomo bajo el faldón de menor pendiente, susceptible de ser rebasada en épocas de lluvias extremas, y que ésta es una situación que él no pudo controlar. También que sólo resultan afectadas 5 de 18 viviendas, y que puede concurrir una falta de mantenimiento.

Nuevamente hay que aludir a que se trata de una solución adoptada en fase de ejecución, diferente de la proyectada, a la que dio su conformidad la dirección facultativa por lo que le es imputable el tema de la carencia de solape. Y tener en cuenta también que según el informe del Sr. Domingo , pueden obedecer a un defecto de aislamiento térmico que también le sería imputable al aparejador por las mismas causas expuestas. En cambio, la falta de mantenimiento no debe considerarse determinante a la hora de originar humedades de condensación.

5.- Ventana de ventilación en el cuadro de antenas, de la que dice que se corresponde con la proyectada y no es inapropiada. Sin embargo, de los dictámenes periciales sí se desprende que es inapropiada, tal como resulta de los expuesto por los Sres. Domingo , Tomasa y Luis Enrique , e incluso Don. Mauricio de forma indirecta al recomendar una solución al problema de humedades existente, siendo indiferente que éstas se produzcan por filtración o por condensación.

6.- Pavimentos de los patios. Dice que no son transitables y por ello se proyectó la colocación de esterillas, de forma que si ahora se usan, es una cuestión de la que son responsables los ocupantes del edificio. Y en todo caso, que la solución propuesta es diferente de la proyectada y por ello una mejora de la que no debe responder.

En el proyecto inicial se había previsto colocar loseta cerámica encima de la impermeabilización, que fue sustituida también en obra sin oposición de la dirección técnica. Es más, en esa decisión participó activamente el aparejador. En cuanto a la solución propuesta (reposición del material actual y colocar gravilla de forma idéntica) no puede considerarse una mejora de la que no deba responder, ya que simplemente se trata de mantener la solución que sí había admitido en fase de ejecución de la obra, pero bien ejecutada.

7.- Escaleras de acceso a los bajo cubierta. Expone que son sólo 3 viviendas y que ni el Sr. Domingo ni el Sr. Jose Francisco establecieron la causa de los defectos, que en todo caso imputa a una mala ejecución. Su carácter no es aislado sino que afecta a 4 de los 18 bajo cubierta y en todo caso hubo una modificación en fase de ejecución sobre lo proyectado (hormigón), lo que obligaba a la dirección técnica a haber vigilado su correcta colocación.

8.- Filtraciones de agua en garajes de sótanos. Dice el apelante que es un defecto de mera ejecución material del que no debe responder. Dado que resultan afectadas todas las arquetas, hay que rechazar que se trate de un aislado defecto de ejecución, sino que precisamente por su generalización debe entenderse que hubo una total ausencia de vigilancia en orden a una correcta ejecución y por su consideración de defecto constructivo debe responder el apelante.

9.- Ventanas tipo Velux. Igualmente se trata de un defecto que si bien no se produce en todas las viviendas, sí en un porcentaje significativo y ello permite calificarlo de defecto constructivo del que debe responder el aparejador, en tanto que se trata de elementos de cierre exterior y debe extremarse siempre la ejecución y la vigilancia, pues en esta Comunidad es previsible la incidencia de lluvias abundantes que pongan a prueba tal solución constructiva.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos los recurso de apelación interpuesto por D. Elias y D. Humberto contra la sentencia de 2/9/2008 dictada en los autos de juicio ordinario nº 859/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, que confirmamos íntegramente, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.