Sentencia Civil Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 25/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 25/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4)

Procedimiento: nº 721/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 LEC )

SENTENCIA 100 / 2010 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JAUME MASFARRE COLL

D. FERNANDO FERRERO HIDALGO

Girona, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Rita y D. Porfirio , representada la primera por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO y defendida por el Letrado D.

JORDI OLIVER CODINA y el segundo representado por la Procurdora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendido por el Letrado D JOAN MANEL REIG TOMAS.

Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Porfirio contra Dña. Rita .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que, estimando en parte la demanda presentada por la representacion procesal de Porfirio contra Rita , debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a esta declaracion, y en especial los siguientes:

Los hijos del matrimonio continuaran bajo la guarda y custodia de su madre Dª Rita , manteniendose la patria potestad compartida.

Los hijos de los contendientes convendrán líbremente con su padre los dias y forma de su relación.

El Sr. Porfirio debera abonar a la Sra. Rita la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de pension por alimentos para los hijos comunes; esta cantidad deberá ingresarla dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente al efecto designada por la Sra. Rita y será objeto de actualización cada año, para ajustarse a las variaciones del IPC.

No hago expresa condena en costas".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de marzo de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el acuerdo de abstención de fecha 10 de marzo de 2010 se designa Ponente al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraido por los litigantes, estableciendo las medidas personales y económicas correspondientes entre ellos y los hijos menores habidos en común.

Muestran su disconformidad ambas partes litigantes con la medida relativa al importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes que la sentencia fija en 600 euros mensuales, (se supone que a razón de 300 euros por hijo), solicitando la Sra. Rita el mantenimiento de la pensión en su día acordada en la demanda de separación de 17 de noviembre de 2004 y el Sr. Porfirio solicita su rebaja a 160 euros mensuales por hijo.

SEGUNDO.- Recurso de Dña. Rita .

Como primer motivo alega falta de congruencia interna porque si la sentencia argumenta una serie de datos fácticos de los que se deduce la situación económica del actor frente a la que pretende aparentar en su demanda, a juicio de esta recurrente ello conduce a concluir el mantenimiento íntegro del pronunciamiento de la sentencia de separación al respecto.

No puede compartir la Sala este criterio porque si el órgano "a quo" realiza un análisis de las circunstancias fácticas que fluyen del acervo probatorio para inferir de ellas una situación económica mejor de la que el demandante pretende aparentar, no por ello ha de mantenerse la pensión de alimentos en su momento fijada en la sentencia de separación, ya que la deducción lógica de unos ingresos superiores a los que alega en este momento no significa que deban ser los mismos que tenía en la fecha de la separación, sino que puede efectuarse una ponderación de la situación económica actual, como superior a la que el demandante sostiene, pero inferior a la que entonces tenía, que justifica la rebaja de la pensión en los términos económicos que se establecen, sin que sea admisible la postura de la recurrente al respecto en el sentido de que si se ha apreciado una actitud simulatoria u ocultatoria de una parte de los ingresos, la consecuencia deba ser atribuirle sin más la misma situación económica que motivó la cuantía de la pensión en el procedimiento de separación y el mantenimiento en sus mismos términos.

En tanto que el órgano "a quo" pondera el importe de la pensión que fija en función de unos aspectos indiciarios sobre el estado económico, laboral y patrimonial del demandante, así como de la colaboración de la familia extensa a la escolarización de los hijos, no incurre en incongruencia interna por no tener la pensión en la cuantía que se fijó hace cinco años en la sentencia de separación, pues en ningún caso se ha demostrado el mantenimiento del mismo estado de ingresos y lo que es más, tampoco la misma situación económica de la madre que se limita a hacer afirmaciones respecto a su trabajo y sus ingresos sin demostrar nada frente a las afirmaciones de la demanda en el sentido de que la Sra. Rita ahora trabaja y por ello puede contribuir también a la alimentación de sus hijos.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso insiste en la falta de congruencia de la sentencia porque tiene en cuenta hechos no alegados en la demanda y fundamentos no utilizados en la misma, debiendo ser igualmente rechazados porque los hechos a considerar a los efectos del litigio no son sólo los relacionados en la demanda, sino también los alegados en la contestación y los que como consecuencia de la práctica de la prueba resulten probados o reconocidos por las partes en el correspondiente interrogatorio; más aún si se trata de un procedimiento como el presente en que al estar en juego el interés de menores, queda rebasado el ámbito del derecho dispositivo para entrar en el del orden público.

Pero es más, en el presente caso la demanda ya expone que ha cambiado el hecho de que la Sra. Rita ahora trabaja y por tanto puede contribuir a la alimentación de los hijos, siendo la propia demandada la que en el acto de la vista manifiesta que trabaja de auxiliar sanitario haciendo sustituciones, como en la fecha de la separación, sin demostrar que esto sea así, ni aportar documentos acreditativos de los periodos trabajados y de los ingresos obtenidos, al margen de una solicitud de prestación de desempleo de 8-05-2009, sin acreditar el importe de la prestación.

También es la propia Sra. Rita quien expuso el acuerdo de los abuelos respectivos de los hijos (maternos y paternos) en el sentido de asumir cada uno los gastos escolares de uno de los nietos, circunstancia que podrá o no influir en la cuantificación de la pensión de alimentos, pero que desde luego no genera la incongruencia de la sentencia por el hecho de que se haga constar en la misma la concurrencia de tal circunstancia manifestada por la propia demandada en el acto de la vista.

A los abuelos no se les condena en la sentencia y si bien se tiene en cuenta su aportación voluntaria a la educación de los nietos indebidamente, ello por sí no avala la pretensión del mantenimiento de la pensión fijada en la sentencia de separación hace más de cinco años, pues aún soslayando la acreditación de las necesidades alimenticias de los menores, que nadie relaciona como uno de los parámetros a tener en cuenta para la cuantificación de su pensión, sí que constituyen hechos controvertidos tanto la situación económica y patrimonial del Sr. Porfirio , como la laboral y de ingresos de la Sra. Rita , sobre la cual parece intentar hacer abstracción la propia Sra. Rita , limitándose a hacer manifestaciones verbales sobre su trabajo, cuando por disponibilidad y facilidad probatoria, art. 217.6 LEC , ella podía haber aportado certificación del Hospital Trueta donde dice que trabaja, acreditativa de su situación laboral y del nivel salarial que realmente percibe, más allá de sus manifestaciones dubitativas al respecto vertidas en el acto de la vista en las que sostuvo que a lo mejor gana unos 500 euros mensuales.

Por ello, independientemente de que los abuelos hagan aportaciones económicas voluntarias para la educación de sus nietos, hecho que no debe influir en la cuantificación de la pensión de alimentos para los hijos a cargo de los litigantes, sí se demuestra que el demandante no obtiene los ingresos que justificaron la cuantificación de la pensión en el año 2004 ( de unos 1800 euros mensuales), tal y como se desprende de la nóminas que obran a los folios 117 a 123 y del Certificado de retenciones e ingresos a cuenta del importe sobre IRPF al folio 124.

Por otra parte es un hecho que la madre de los menores trabaja, sea como eventual o no, con un salario que se desconoce porque no ha proporcionado datos que lo acrediten.

Consecuentemente, la rebaja de la pensión de alimentos a 300 euros por hijo al mes a cargo del padre, está más que justificada, porque aun admitiendo que el salario de la Sra. Rita fuese sólo de 500 euros al mes como ella dice, la aportación por el Sr. Porfirio de 600 euros mensuales permite atender a las necesidades esenciales de los menores y no puede satisfacer una superior cantidad porque ello comprometería su propia subsistencia, en contraposición con la Sra. Rita que merced a sus ingresos (presumiblemente superiores a los que verbalmente reconoció), ostentaría una situación más desahogada (siempre dentro de los límites de subsistencia en que nos movemos), merced a los ingresos propios y a la colaboración que supone la pensión alimenticia de los hijos, aunque ésta vaya destinada al mantenimiento integral de los mismos (vivienda, vestido, formación, asistencia médica..., ex art. 259 del Codi de Família de Catalunya).

Consecuentemente, se entiende que la rebaja de la pensión a los 600 euros mensuales es razonable y justificada, aun haciendo abstracción como hacemos, de las contribuciones económicas voluntarias de los familiares, pues resulta proporcional a las posibilidades del padre obligado a prestarlos y de la madre que también ha de cooperar a su prestación aunque sea con sus desvelos, cuidados y atenciones personales a falta de posibilidades económicas que en este caso quedan en la penumbra; y a las necesidades de los hijos, que no se ha demostrado que requieran de una pensión de superior cuantía en base a circunstancias concretas indemostradas (con la excepción de los gastos escolares acompañados con el recurso), so pretexto de que ya se tuvieron en cuenta al acordarse la pensión en la sentencia de separación, cuando en dicha sentencia acompañada por copia al folio 8 a 10 de los autos no se argumenta nada y la cifra de 850 euros mensuales que allí se acordó (estando el padre en situación de rebeldía procesal), se concedió en concepto de pensión alimenticia y levantamiento de cargas familiares, concepto este último que en la sentencia de primera instancia no se comprende.

Por todo ello, considera este tribunal que la cuantía de la pensión de alimentos es acorde a las previsiones de los arts. 76, 1, c), 143.1, 259, 264.1 y 267.1 del Codi de Família de Catalunya, sin que se justifique una superior cantidad a cargo del padre que no está en condiciones económicas de prestarla.

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento de desarrollarse el régimen de visitas de mútuo acuerdo, baste decir que al tratarse de una medida que afecta a los menores puede ser acordada por el Juzgador en interés de los mismos independientemente de las peticiones de los progenitores, circunstancia que ya bastaría para rechazar la insólita alegación de "plus petición" del recurso, cuando lo que se quiere decir es incongruencia por "ultra petita" que ya aclara a continuación el recurso.

No obstante, considera este tribunal que no hay motivo para establecer dicha medida en los términos que se hace de convenir libremente el régimen de visitas de los hijos menores con el padre, por lo que lo procedente será acordar el mantenimiento del régimen establecido en la sentencia de separación, siempre y cuando no se llegue a otro acuerdo consensuado entre hijos y padre, dada la edad actual de aquellos. Medida que se puede acordar por el tribunal en beneficio de la persona de los hijos, art. 134.1 CFC , a fin de fomentar el contacto y la afectividad con el progenitor no custodio aunque no haya constituido una expresa petición de los padres litigantes, lo cual supone una parcial estimación de los pedimentos del recurso en este exclusivo extremo.

QUINTO.- Recurso de Dn. Porfirio .

Denuncia este error en la valoración de la prueba para sostener que la real situación económica del apelante avala la petición de rebaja a los 160 euros mensuales por hijo de la pensión de alimentos, pretensión que debe ser rechazada, porque si bien es verdad que se constata un inferior nivel de ingresos del apelante, que dió lugar a la rebaja de la pensión a 600 euros mensuales de los 850 euros que cinco años antes se acordaron, no hay motivos reales para rebajarla más; y menos a los limites que éste propugnaba en su demanda y reitera en la apelación.

La particular situación laboral del Sr. Porfirio como autónomo adscrito a una cooperativa, no puede ocultar la posibilidad de éste de obtener ingresos opacos al control fiscal; las nóminas acompañadas por él no permiten a la Sala inferir a qué responden algunas importantes deducciones de la base sujeta a retención del IRPF, que devalúan los reales ingresos meritados; el Sr. Porfirio puede trabajar y de hecho desarrollar su actividad para diversas cooperativas de mataderos y despiece de carne, fol. 14, siendo un profesional reconocido; la certificación de DESFERCARN, SCCL, (fol. 40), razonando los motivos de la baja en la cooperativa del Sr. Porfirio son inadmisibles, increibles e inaceptables, y de hecho continuó trabajando para la cooperativa, y sigue trabajando ahora; los viajes frecuentes a Colombia permiten inferir que su situación económica no es tan precaria como intenta aparentar, sin que la carta de su supuesta compañera sentimental demuestre que sea ésta desde Colombia quien sufraga los gastos del Sr. Porfirio , pues se trata de un documento preconstituido por un supuesto testigo que no ha sido sometido a contradicción; la relación de cuentas bancarias en diversas entidades, en las que figura con titularidad exclusiva o compartida el Sr. Porfirio , también permiten inferir una situación económica superior a la que intenta hacer ver; y la compra de la mitad de una finca propiedad de los padres no se colige como forzada para él que ninguna necesidad tenía de comprarla.

Por todo ello, la conclusión de que el Sr. Porfirio ostenta una situación económica real inferior a la que disfrutaba al dictarse la sentencia de separación en el año 2004, pero superior a la que trata de aparentar documentalmente, es fruto de una valoración del acervo probatorio acorde a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, entendiendo este tribunal en coincidencia con el órgano "a quo", que la cuantía de los alimentos, acorde con los presupuestos del art. 267.1 del CFC , ha de ser la de 600 euros mensuales que fija la sentencia de primera instancia, pues otra inferior no cubriría las necesidades de los menores aún contando con la participación personal y económica de la madre, y las circunstancias profesionales de cualificación y laborales del padre le permiten atender a juicio de la Sala a dicha pensión, sin detrimento de sus necesidades de subsistencia dentro de un contorno de dignidad.

En consecuencia deber ser rechazado este recurso.

SEXTO.- La particular naturaleza de este procedimiento que por afectar al interés de menores rebasa el ámbito dispositivo para entrar en el del orden público justifica la no especial imposición de las costas de esta apelación, según criterio consolidado de este tribunal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO en nombre y representación de Dña. Rita y desestimando el también interpuesto por la Procuadora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ en nombre y representación de Dn. Porfirio , ambos contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 4 de GIRONA (ANT.CI-4) dictada en los autos de Divorcio Contencioso (art.770-773 LEC ) nº 721/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a la medida relativa a la relación de los hijos con el padre como progenitor no custodio, que quedará:

El régimen de visitas de los hijos menores con el padre será el que se estableció en su día en la sentencia de separación, siempre y cuando no se convenga otro libremente, dada la edad de los menores con suficiente conocimiento y criterio al respecto.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta segunda intancia.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.