Sentencia Civil Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 519/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 519/2010-A

PROCEDIMIENTO GUARDA Y CUSTODIA Nº 261/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 100/2011

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Guarda y Custodia nº 261/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Concepción representada por la Procuradora Dª. Joana Menen Aventin y dirigida por la Letrada Dª. Mercedes Mira Cortadellas contra D. Juan Miguel representado por el Procurador D. Joaquin Preckler Dieste y dirigido por la Letrada Dª. Mª. Luz Garcia Bello; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Febrero de 2010, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre ruptura de unión estable de pareja de hecho, alimentos presentada por la Procuradora Dª. Joana Menen Aventín en nombre y representación de Dª. Concepción contra D. Juan Miguel representado por el Procurador D. Joaquin Preck, debo de declarar y declaro la ruptura de la unión estable de pareja de hecho formada por Concepción y Juan Miguel con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando establecer las siguientes medidas con caracter definitivo: PRIMERA.- Atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona y ajuar familiar, a la actora y al hijo común.- SEGUNDA.- Se establece la obligación del Sr. Juan Miguel de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la cantidad de (600 euros) mensuales SEISCIENTOS EUROS MENSUALES para el hijo menor común, dicha cantidad deberá ingresarla en la cuenta bancaria que designe la Sra. Concepción , por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes, y será revalorizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya.- En concepto de gastos extraordinarios se acuerda que se deberán satisfacer por mitad ambos cónyuges, gastos extraordinarios se acuerda que se deberán satisfacer por mitad ambos cónyuges, gastos médicos no cubiertos por mutua o la Seguridad Social, los demás gastos extraordinarios deberán abonarse al 50% cada progenitor previo ponerlos en conocimiento del otro cónyuge y por acuerdo, en defecto de acuerdo con autorización judicial".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRES DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos del menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial propia de unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

En la formulación de su recurso de apelación la demandante Dª. Concepción solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, la ampliación de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de las partes Alexandre, a cargo del progenitor, hasta un montante dinerario de 900 euros mensuales, desde la fecha de la presentación de la demanda, actualizable anualmente en base a las variaciones del indice de precios al consumo. Además postula la contribución del demandado a la satisfacción de los gastos extraordinarios del hijo común, en un porcentaje del 80%, y de igual manera en cuanto a los de carácter extraescolar.

El demandado D. Juan Miguel peticiona en su recurso de apelación, la reducción de la pensión de alimentos de Alexandre a 310 euros mensuales, en atención a las circunstancias económicas y laborales sobrevenidas, con contribución en un cincuenta por ciento a la atención de los dispendios extraordinarios del hijo común, previo consentimiento de los progenitores.

Las partes apeladas se han opuesto a las pretensiones deducidas por las contrapartes en la formulación de sus recursos de apelación.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que ha de ser tenida en cuenta es la relativa al acceso a la mayoria de edad del hijo Alexandre, durante la tramitación del proceso, y antes del dictado de la sentencia definitiva, lo que ha determinado que ya careciese de sentido efectuar pronunciamientos relativos a la patria potestad, guarda y custodia, y régimen de visitas.

Lo que constituye el objeto del debate jurisdiccional es lo afectante a la pensión de alimentos y a la participación en los gastos extraordinarios del hijo común de las partes del proceso.

La sentencia de primera instancia ha tenido en cuenta, a la hora de determinar la cuantía de la pensión de alimentos de Alexandre, a cargo del progenitor, las necesidades alimenticias encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y las capacidades económicas de ambos padres, mancomunadamente obligados a la prestación alimenticia en base a sus posibilidades económicas, tal como establece el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , estableciendo la pensión, a cargo del demandado en la suma de 900 euros mensuales, que se entendieran aquilatados a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña .

Se observó en la fundamentación jurídica de la sentencia, tras la valoración de las pruebas practicadas, que el demandado durante el año 2007 declaró ingresos del orden de 41.400 euros anuales y de otros 125.000 euros, también anuales, por determinados trabajos por cuenta propia. La alegación del desempleo, aducido por el mismo, y la consecuencia de la mera realización de trabajos esporádicos, no fue aceptada en la sentencia apelada, en donde se considera la ocultación de ingresos por el demandado, que se encontraba de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos, como Ingeniero Electrónico, con prestación de servicios, además, en la entidad Montajes Eléctricos de Sant Boi de LLobregat.

La valoración de las pruebas practicadas por parte de este Tribunal de apelación, permite deducir que en el año anterior a la iniciación del proceso, y en concreto en el 2008, el demandado percibía ingresos reales del orden de 29.636,10 euros anuales, una vez deducidos el IVA., los gastos de alta en el Régimen de Autónomos y los servicios de gestoria, de contabilidad e impuestos del mismo.

En la presente alzada procedimental se han practicado determinadas pruebas solicitadas por el demandado en la formulación de su recurso. Así consta la baja del mismo en el Régimen de Trabajadores Autónomos con posterioridad al dictado de la sentencia de la primera instancia. Además se ha decretado la extinción de la prestación de servicios del demandado en la empresa Selcimat S.L. para la que trabajaba, en fecha 26 de Octubre de 2009 , con mandato y encargo profesional de cursar la baja censal por cese de la actividad del gestor que llevaba la contabilidad, con efectos de 28 de febrero de 2010.

La situación descrita y reflejada en las pruebas practicadas en esta alzada procedimental, determinan que se ha producido una disminución de la capacidad económica del demandado, si bien su aptitud y preparación profesional como Ingeniero Electrónico, permiten deducir que se trata de situación coyuntural y que tiene facultad para mejorar su status actual y obtener medios económicos para atender la pensión de alimentos de su hijo Alexandre, si bien procede la reducción de su cuantia hasta la suma de 700 euros mensuales, suficientes para atender los gastos de formación del mismo en la Universidad Politécnica de Cataluña, con abono de 625,37 euros cada cuatrimestre, y el resto de sus necesidades alimenticias, a las que también ha de participar la madre del mismo, que como funcionaria de Justicia percibia en el año 2007, una retribución anual de 28.856,- euros, si bien debia atender gastos de hipoteca por 500,- euros mensuales.

Los gastos extraordinarios del descendiente común de las partes, serán atendidos en un cincuenta por ciento por cada progenitor, previa puesta en conocimiento al otro progenitor, con las prescripciones médicas y facturación del dispendio, resolviendo el órgano judicial las divergencias que pudiesen presentarse.

TERCERO.- En su consecuencia, y por lo explicitado, procede la estimación parcial del recurso de apelación del demandado, con la consecuencia de reducirse la pensión de alimentos de Alexandre, a cargo del progenitor, hasta la suma de 700.- euros mensuales, desde la fecha de la presente sentencia, sin que estimemos la pretensión de aumento de su cuantia, postulada injustificadamente por la demandante.

La sentencia ha de ser confirmada en lo demás, y en concreto en cuanto a la participación de las partes en los gastos extraordinarios del descendiente común, que constituia materia propia del recurso de apelación de la accionante.

La estimación en parte del recurso de apelación del demandando determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de tal medio impugnatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación de la demandante, solventadas en la presente alzada procedimental, determinan la quiebra del principio del vencimiento objetivo en las costas procesales, lo que conduce a no efectuar, tampoco, esencial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, examinados y cumplimentados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquin Preckler Dieste, en nombre y representación de D. Juan Miguel y con desestimación del recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Joana Maria Menen Aventin, en nombre y representación de Dª. Concepción , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, en fecha 8 de Febrero de 2010, en proceso declarativo verbal número 261/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el único sentido de reducir, desde la fecha de esta nuestra sentencia, la pensión de alimentos de Alexandre, a cargo del progenitor, hasta la suma de 700 euros mensuales, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia apelada.

Los gastos extraordinarios serán atendidos por mitad entre ambos padres, no necesitando del acuerdo previo, bastando su puesta en conocimiento y acompañando la prescripción médica y facturación del gasto, resolviendo el organo judicial las discrepancias entre los progenitores.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTIN VILLA.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE. FDO.: I. CORDÓN.-RUBRICADO