Sentencia Civil Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 647/2009 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MÁLAGA.

JUICIO VERBAL SOBRE OBLIGACIÓN DE HACER.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 647/2009.

SENTENCIA NÚM. 100

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 14 de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga, sobre obligación de hacer, seguidos a instancia de Don Hipolito y Doña Marí Juana contra Don Mariano , Don Rodrigo y Doña Camino , esta última declarada rebelde en la primera instancia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2008 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de D/Dña. Mariano , procede desestimar la demanda planteada por D/Dña. Hipolito y Dña. Marí Juana frente al mismo, con imposición de las costas a la parte actora.

Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio verbal planteada por D/Dña. Hipolito y Dña. Marí Juana , contra D. Rodrigo , y frente a Dña. Camino , absolviendo a estos últimos de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, con imposición a la parte actora de las costas del Juicio."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 10 de septiembre de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase la nulidad de la misma por vulnerar derechos fundamentales y causar indefensión, conforme al artículo 24 de la CE , al haber estimado una falta de legitimación pasiva sobre el marido de la titular de la finca, ante la que se amplió la demanda de acción confesoria de servidumbre, por lo que, al haberse declarado la rebeldía de la demandada, no tiene sentido no haber entrado a valorar esta acción contra ella; o bien la nulidad de la misma por no haberse practicado una prueba esencial para estas acciones como es la del reconocimiento judicial. En caso de no estimarse la nulidad, solicita la parte apelante que se revoque íntegramente la sentencia y se dicte una nueva que declare la existencia de una servidumbre de agua, y, al ser la finalidad de la acción confesoria de servidumbre declarativa y restitutoria, esta Sala ha de ordenar que se retiren las piedras para que la alcantarilla vuelva a servir para canalizar las aguas, cesando el hecho de impedir el paso del agua, con condena a la restitución tanto de la alcantarilla como del carril de acceso y al pago de los gastos derivados de esta acción; con expresa condena en costas a la parte apelada. Alegó como primera cuestión la infracción de normas y garantías procesales conforme al artículo 459 de la LEC que causa indefensión y vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el referido precepto, pues la sentencia que se recurre ha de declararse nula de pleno derecho ya que, desde un principio, no entra en lo que es el objeto del pleito, es decir, si estima o no la acción confesoria de servidumbre. Esta es la cuestión esencial de éste pleito y la acción que se ejercita frente a Doña Camino , en base a lo establecido por el tribunal en la vista celebrada el día 12 de mayo de 2008, donde se ordenaba citar a la Sra. Camino para entrar a valorar dicha acción. La acción que los demandantes interpusieron tenía como fin dos propósitos claros: el reconocimiento de una servidumbre de aguas en la finca de Doña. Camino y su hijo, el Sr. Rodrigo , es decir, una acción confesoria de servidumbre; y la consiguiente obligación de los Sres. Mariano y Rodrigo de retirar las piedras que taponaban el curso del agua de la anterior servidumbre. Esto puede entenderse como una obligación de hacer o como una acción derivada de la confesoria de servidumbre, ya que ésta acción es a la vez declarativa y restitutiva. Pues bien, en éste procedimiento se han celebrado dos vistas, la primera, de fecha 12 de mayo de 2008 en la que no se citó a Doña. Camino , que era la propietaria original de la finca que debe soportar la servidumbre, y por ello el tribunal ordenó suspender el proceso para proceder a su citación; y la segunda en fecha 3 de noviembre de 2008 donde quedó claro que eran propietarios de la finca, cualidad que negaban en rotundidad con anterioridad. Pues bien, a la vista del día 3 de noviembre la Sra. Camino no acudió por encontrarse presuntamente enferma, por lo que no se suspendió la misma, sino que prosiguió por sus cauces procesales pertinentes, juzgándola en rebeldía, y pese a ello se estima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por su esposo. Ha quedado claro que la legitimación pasiva en esta acción es de la Sra. Camino , por lo que, si se estima la excepción del Sr. Mariano , como se ha hecho, la demandada que está en rebeldía debería de haber sido juzgada en cuanto a esta acción. El Sr. Mariano actúa con mala fe y con un uso torticero del derecho, ya que es propietario cuando le interesa y, si bien la titularidad es de su esposa, del juicio se desprende que en todo momento actúa como propietario. El vicio afecta a la sentencia por cuanto el Juez sólo se pronuncia sobre si los demandados pusieron las piedras, pero descartando al Sr. Mariano . Lo que viene a ser intentar juzgar si la Sra. Camino puso dichas piedras, cuando nunca ésta parte ha afirmado eso y cuando no se la ha citado para que responda de eso, sino de la acción confesoria de servidumbre; por tanto, omite pronunciarse sobre lo que es la esencia del procedimiento, dicha acción, lo que supone a su vez una vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada que rige el procedimiento civil. Por tanto la sentencia no puede dar por resuelto el procedimiento, sin que sea posible afirmar por el Juzgado "a quo" que no se va a pronunciar sobre el objeto de la demanda, porque esta frase de por sí deja para un pleito independiente la acción confesoria de servidumbre, admitiendo una falta de legitimación pasiva que no existe. Obvia tanto el interrogatorio de las partes y las testificales, así como incurre en error en la valoración de las pruebas, vulnera las garantías jurídicas y nos causa indefensión, por lo que la sentencia es nula de pleno derecho, lo que se pide de forma separada a efectos de congruencia procedimental y advirtiendo expresamente que se están conculcando normas procedimentales, con vulneración del artículo 24 de la Constitución . En segundo lugar, comete el juzgador error en la apreciación de los hechos y hay falta de motivación en cuanto no se entra en el fondo del asunto por una confusión en las posturas procesales del Sr. Mariano y su esposa. En la vista celebrada el día tres de noviembre, entre otras cosas, se reconoció que las piedras en cuestión no se encuentran en la finca que es propiedad de los demandados, sino en la cuneta del camino, algo que no es cierto ya que, como se demuestra con la prueba documental del acta de notoriedad donde se recogen fotografías de las piedras, se puede visualizar claramente que estas piedras se encuentran en la propiedad de la Sra. Camino , esposa del Sr. Mariano , que en todo el acto de la vista actuó como propietario de la finca. De las pruebas testificales practicadas resulta que el Sr. Mariano reconoce haber puesto las piedras al afirmar que solo si había un tubo dejaría pasar el agua por allí. Y en la prueba pericial practicada se reconoce la existencia de un tubo, que el perito reconoce como alcantarilla y que tiene al menos 40 años de antigüedad. De nuevo el tribunal a la hora de valorar ésta prueba obvia algunos datos importantes: da por acreditada la existencia del tubo, así como que la salida de ese tubo se encuentra taponada por piedras, pero considera que el agua se utiliza para regadío y no estima el derecho de paso de dicha agua, ni considera acreditado que dicho hecho (el paso del agua por ese tubo desde hace más de 40 años) sea suficiente para declarar la obligación de seguir permitiendo el paso del agua. Afirma que no ha quedado acreditado que la Sra. Camino fuese quién colocase las piedras taponando la alcantarilla, a pesar de que en la demanda se ejercitaba la acción confesoria de servidumbre y no la obligación de retirar las piedras, que habían sido colocadas por su marido e hijo. Por tanto, existe una confusión en la sentencia en cuanto a la legitimación de las acciones ejercitadas, y de esta forma no se entra a valorar el fondo de ninguna de las dos acciones. En cuanto a la obligación de hacer la sentencia reconoce que no ha quedado acreditado que los demandados hayan colocado las piedras y por lo tanto no se les puede condenar a la obligación de hacer. Esto es un error grave de apreciación de la prueba, ya que el Sr. Mariano actuó en todo momento como propietario de la finca en el acto de la vista, y debió haberse percatado el tribunal que él fue, junto a su hijo, quién puso dichas piedras, ya que afirmaba su intención de quitarlas si se demostraba que hubiese un tubo. A raíz de lo anterior habrá de revocarse la sentencia y dictar otra en la que se reconozca que las piedras habrán de quitarse del desagüe de la alcantarilla por el Sr. Mariano y su hijo, el Sr. Rodrigo , ya que quedó acreditado en el acto de la vista que fueron ambos los que pusieron dichas piedras. En cuanto a la prueba de la servidumbre sobre la que se ejercita la acción confesoria, el Juez reconoce, al decir que el tubo tiene como finalidad la conducción para el riego y abastecimiento de agua, que por el mismo pasaba agua desde hace al menos 40 años (según dictamen pericial), y centra la cuestión en el uso de dicha agua cuando realmente esa cuestión no es necesaria para éste litigio porque da igual el uso que se le de al agua una vez que sale por dicho tubo. Lo que realmente importa es que dicho agua discurría por ese tubo y ahora va no lo hace porque se encuentra taponado. El transcurso del tiempo creó, por tanto, un derecho para el demandante a que siga transportándola, y ese derecho se ha consolidado conforme a lo establecido en el CC al respecto. En este caso la servidumbre de agua no ofrece duda de que tiene carácter aparente, ya que está continuamente a la vista a través de una alcantarilla desde hace más de 40 años, lo que se considera un signo exterior que revela el uso y aprovechamiento de la misma. Es asimilable esta servidumbre a la de acueducto, y a ésta el legislador, de manera expresa, le concedió el carácter de "continua y aparente" ( artículo 561 CC ) estableciendo una ficción o presunción legal; y la que se pretende declarar se dedica a transportar el agua desde una alcantarilla, por debajo de un carril hasta el otro extremo del mismo. Por tanto, ha revocarse la sentencia conforme se solicita en el recurso y se pedía en la demanda. En su momento procesal oportuno ésta parte solicitó la práctica del reconocimiento judicial, y el tribunal se negó sin especificar por qué. Considera esta parte dicha prueba necesaria y por ello la sentencia ha de declarase nula de pleno derecho, y repetirse el juicio por infracción de normas procesales y falta de motivación de la sentencia, en cuanto podría haber quedado todo claro con la práctica del reconocimiento judicial cuya denegación causó indefensión al demandante. En este sentido, la respuesta razonada a las pretensiones de las partes resolviéndolas - como es la petición de la práctica de una prueba - se integra, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , y por ello, como ha declarado el Tribunal Supremo, la solución en estos casos de ausencia de respuesta a las pretensiones formuladas exige la devolución de la resolución afectada de tal defecto al tribunal sentenciador para que dé la contestación oportuna, con la consiguiente nulidad. Subsidiariamente, como se pide en otrosí del escrito de recurso, se pide la práctica de la prueba en la segunda instancia por considerarla imprescindible para el correcto enjuiciamiento de los hechos. Por último, no puede estar de acuerdo esta parte con la imposición de las costas del proceso, cuando no se ha acreditado mala fe alguna, sino que en todo momento se intentó aclarar el asunto sin tener que acudir a los tribunales, por lo que no sería aplicable el criterio del vencimiento; pero es que, además, conforme al artículo 394 de la LEC , quedan serias dudas, tanto de hecho como de derecho, derivadas de lo que son ciertas incongruencias procesales.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y la condena en costas a los recurrentes, añadiendo que, dado el tenor del escrito de apelación y con afán de clarificar la defensa de los recurridos, deben precisarse las varias peticiones que contiene el suplico del recurso y el de la demanda: la nulidad de la sentencia, por estimación de la excepción de falta de legitimidad pasiva de Don Mariano , y por no haber entrado a valorar la acción confesoria de servidumbre, así como por no haber practicado el reconocimiento judicial. Y subsidiariamente la revocación de la sentencia, mandando constituir la servidumbre y retirar las piedras y restituir la alcantarilla, y el pago de los gastos derivados. En primer lugar ha de rechazarse la declaración de nulidad de la sentencia por las siguientes razones: respecto de la legitimidad del Sr. Mariano , la estimación o no de una excepción de legitimidad pasiva nunca puede generar indefensión a la contraparte, y la razón de aceptar la falta de legitimidad pasiva procede del hecho que la propiedad de Doña Camino le corresponde por herencia de su difunto padre. El hecho de que el Sr. Mariano tuviera la condición de parte y por tanto fuese interrogado no obedece a su voluntad, sino a la de los actores que así lo quisieron. En cuanto al desconocimiento de la acción confesoria de servidumbre como causa de nulidad, debe decirse que fue introducida en la litis por los actores con motivo de la ampliación subjetiva de la demanda. Esto es, cuando el Juez en la sesión acordó la ampliación de la demanda, los actores aprovecharon para ampliar a su vez el "petitum", por lo que, solicitando inicialmente una condena de hacer y una reclamación de cantidad, introdujeron además una acción de confesión de servidumbre. La sentencia puso de manifiesto esta circunstancia en su fundamentación, declarando consecuentemente que no podía entrar a conocer de esta petición tan subrepticiamente introducida. Por tanto, la cuestión ha sido tratada, pero no ha tenido el tratamiento y análisis coincidente con las pretensiones de la parte, pero ello no produce indefensión ni es causa de nulidad o incongruencia. La no admisión del reconocimiento judicial no puede suponer nunca nulidad de sentencia, ya que el tratamiento de la admisión o no de las pruebas solicitadas no se hace ni se analiza en sentencia, sino en el acto de la audiencia previa ( artículo 429 de LEC ). Otra cuestión es que la negativa a practicar la prueba sea concluyente y determinante al fallo, para lo cual puede solicitarse en segunda instancia como se ha hecho de contrario. Pero para que en segunda instancia sea admitida esta práctica de prueba deben concurrir algunos requisitos que la recurrente no cumplió ni en la audiencia previa ni en el escrito de apelación: recurrir en reposición y plantear protesta; alegar la razón de la importancia del reconocimiento; y justificar la necesidad o trascendencia de la personación del Juez - y ahora de este Tribunal - en el carril de autos. Tras la nulidad se pide la revocación de la sentencia declarando la existencia de servidumbre cuando ya ha quedado claro que en el suplico de la demanda rectora nada se pedía respecto de este particular. Máxime cuando insistimos en que los actores no han acreditado su condición de propietarios, excepción de legitimidad activa rechazada pero que es acogible de oficio y en cualquier momento. La titularidad del recibo contribución puede ser en todo caso un indicio, pero nunca prueba. En cuanto a la retirada de piedras, restitución de la alcantarilla y del camino y el pago de los gastos, es la petición inicial de la obligación de hacer, respecto de la cual han sido absueltos los demandados, pues ni han movido las piedras, ni han variado el camino y tampoco han taponado alcantarilla de ningún tipo. De hecho, de forma inexplicable, ninguna prueba se propuso o se llevó a cabo en el juicio tendente a demostrar estos datos. Lo único existente es una voluntad de pleitear de forma vacua e insistente, que es merecedora de una sentencia desestimatoria. Por último, la prueba de reconocimiento judicial debe rechazarse por cuanto ni la propia proponente ha sabido o querido definir el objeto de la misma, ni la importancia o trascendencia que podría tener de ser realizada.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", se promueve por los actores una demanda de juicio verbal interesando la condena de los demandados a reparar el camino de acceso a la vivienda de los actores, devolviéndolo a su estado original, quitando las piedras que impiden la normal circulación del agua y nivelando el carril. Refiere también el juzgador que, habiendo sido ampliada subjetivamente la demanda inicial frente a Doña Camino , en su calidad de propietaria de la finca colindante con la de los actores, ello permite tenerla como demandada junto a los Sres. Rodrigo Mariano (padre e hijo), pero en ningún caso permite la variación objetiva - "mutatio libelli" - del suplico de la demanda. Por ello no puede atenderse el recurso en tanto se solicita la nulidad de la sentencia por vulnerar derechos fundamentales y causar indefensión, ya que la estimación de la falta de legitimación pasiva del marido de la titular de la finca, el Sr. Mariano , está debidamente fundamentada y sustentada en la correcta valoración de la prueba que ha realizado el juzgador en relación con el objeto de la demanda frente a él dirigida: "ordenar que se retiren las piedras para que la alcantarilla vuelva a servir para canalizar las aguas, cesando el hecho de impedir el paso del agua, con condena a la restitución tanto de la alcantarilla como del carril de acceso y al pago de los gastos derivados de esta acción". Por otra parte la referida ampliación de la demanda a la Sra. Camino y su "conversión" en acción confesoria de servidumbre, con independencia de que se declarase su rebeldía, no lleva al Juez, como pretende la parte recurrente, a no entrar a valorar la pretensión ejercitada frente a ella, sino a desestimarla por las razones que, de forma si se quiere concisa, expone en la sentencia. En cuanto a la nulidad de la sentencia "por no haberse practicado una prueba esencial para estas acciones como es la del reconocimiento judicial", ya se pronunció "obiter dicta" el auto de esta Sala de fecha 29 de octubre de 2009 que desestimó la práctica de la prueba en esta segunda instancia. Señalaba entonces este Tribunal, y lo ratifica ahora, que, si la petición entonces sólo podía tener como finalidad la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia y en ningún caso determinar en trámite interlocutorio de admisión de prueba una nulidad de actuaciones, no por ello podía la Sala dejar de pronunciarse sobre que la inadmisión de un medio probatorio en primera instancia - o que no se practicase por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final - nunca determinaría la nulidad de lo actuado, sino que sólo podía producir el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia, siempre que se dieran los requisitos precisos (recurso de reposición previo y protesta) y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del artículo 460 de la LEC . En ese sentido la Sala debe ahora rechazar de plano la nulidad así pretendida ya que la parte ha tenido la oportunidad procesal de que este Tribunal de segunda instancia estudie de nuevo la ausencia de dicha prueba, por lo que ninguna indefensión se le causó. Y en cuanto a la prueba en sí también expresó esta Sala que el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que no deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Y bajo este prisma el Juez razonó que con la prueba propuesta, admitida y practicada - es decir, con la documental, el interrogatorio de los demandados, la testifical y la pericial - tenía elementos bastantes para resolver sobre el fondo de la litis y también, previamente, sobre las excepciones planteadas, y la Sala comparte tal criterio, por lo que debe entenderse que no se procedió a una inadmisión indebida de la prueba en primera instancia, en la medida en que las pruebas propuestas deben ser pertinentes y útiles para acreditar los hechos debatidos, sin que falten en el proceso a los fines de su resolución en derecho circunstancias y datos que se pudieran aportar exclusivamente con la prueba de reconocimiento judicial. Obviamente, la improcedencia de la repetida prueba queda expresada con la fundamentación anterior, y la innecesariedad del reconocimiento judicial - en que esta Sala insiste - llevó a denegarlo en esta alzada en base a lo establecido en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el también citado artículo 283 del mismo texto legal .

CUARTO.- Considerando que, analizando de nuevo la legitimación pasiva del Sr. Mariano , la Sala deduce de lo actuado, no solo que los titulares de la finca colindante a la de los demandantes son su hijo, el codemandado Sr. Rodrigo , por compra y su esposa, la Sra. Camino , con carácter privativo por título de herencia, sino también que la "alcantarilla" al final del tubo de conducción del agua - a la que se refiere la parte actora en la demanda - se encuentra taponada con piedras, pero no se ha acreditado de lo actuado que los demandados hayan llevado a cabo el mencionado taponamiento. Acreditada la existencia del tubo y de la "alcantarilla" en su final, no solo no se prueba que estén en la finca de los demandados - la Sra. Camino y su hijo el Sr. Rodrigo -, sino que se acredita que se encuentran en el camino, sobre el que Don Belarmino , como testigo en su calidad de antiguo teniente-alcalde del municipio, declaró que se trata de un camino público que quedó en desuso. Otro testigo, Don Elias , manifestó que no había alcantarilla y que lo que había era un tubo enterrado "que se metió bajo el camino para permitir el riego y el abastecimiento de agua de la alberca". Y el perito Don Higinio ratificó su informe escrito y aclaró que lo llamaron para que localizase un tubo - que él calificó de alcantarilla en su final - y que tiene más de 40 años y se encontraba enterrado en el camino y tapada su salida - la alcantarilla - por unas piedras. En consecuencia, confirmada la absolución por falta de legitimación pasiva del demandado Sr. Mariano , procede estudiar la demanda en lo que atañe a los codemandados Sres. Camino y Rodrigo como propietarios de la finca colindantes sobre la que ejercitan, en definitiva, los actores una acción confesoria de servidumbre de aguas.

QUINTO.- Considerando que el artículo 561 del Código Civil atribuye a la denominada servidumbre de acueducto - así denomina el legislador históricamente a la conducción de aguas - la condición jurídica de "continua" y "aparente", aún a pesar de que no sea continuo el uso del agua, o que su uso dependa de las necesidades del predio dominante; y ello implica que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 537 del expresado Cuerpo Legal sustantivo, puede adquirirse por título o por la prescripción de veinte años, sin necesidad de buena fe ni justo título, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que la expresión "título" que utiliza la Ley como modo adquisitivo de la servidumbre "voluntaria" de acueducto está empleada, no en un sentido material de "documento", sino en el de "negocio jurídico", de cualquier forma que éste se produzca conforme a su propia naturaleza, para su validez, toda vez que la forma escrita a que se refiere el artículo 1280 del Código Civil en su último párrafo no afecta a su eficacia obligatoria sino a la posibilidad de ser elevado a escritura pública, siempre que concurran el elemento del consentimiento y los demás necesarios para su validez. Así las cosas, es de observar nada se prueba por los demandantes sobre que los títulos de dominio de los demandados - compraventa y herencia - contengan referencia alguna a que su finca estuviese gravada con una servidumbre de aguas a favor del predio colindante, y de ello se pueden inferir dos conclusiones ineludibles: o bien que, efectivamente, la finca de los demandados está totalmente libre de cargas y gravámenes, o que la servidumbre pretendida por los actores se constituyó por prescripción adquisitiva en tanto resulta probado que el tubo de desagüe y la alcantarilla en que termina llevan más de cuarenta años en uso. Ahora bien, si la primera de ambas posibilidades llevaría a la absolución de los demandados por rechazo de la acción ejercitada, la segunda - la adquisición por prescripción - implicaría necesariamente que la servidumbre se constituyera en tanto el signo aparente, es decir, la tubería y la alcantarilla, estuviese situado en terreno de los demandados. Lo cierto es que, como defienden los codemandados, no existe reflejo alguno documental de la servidumbre y que los testigos que depusieron en las actuaciones dejaron constancia de que inicialmente el lugar en cuestión se trataba de un camino público y de que su uso, en cierta forma, era inmemorial. Ello determinaría que no habría servidumbre de aguas propiamente dicha, sin perjuicio de que la Administración tolerase o propiciase la colocación y mantenimiento de la tubería y la alcantarilla en un terreno que no es de los demandados, sino público. Por tanto, si la zanja que se abrió en su día para tender la tubería se realizó por el camino y no afectó a la finca de los demandados, es evidente que podrá discutirse en otra jurisdicción si ello fue con la autorización del Ayuntamiento, titular del camino, o no, pero es más evidente, si cabe, que no puede acogerse la tesis de la parte actora, y consiguientemente no puede admitirse la demanda frente a los demandados por cuanto la tubería y la alcantarilla se han tendido bajo el camino público, sin perjuicio de que alguna piedra esté en la linde o en terreno de los demandados, y no existe prueba de que la zona por donde discurre el agua sea la finca de los demandados. En consecuencia, no se les puede condenar a mantener ni conservar una tubería de la que no se acredita que discurra por dentro de su finca, cuando, en base a las fotografías, periciales y testificales, discurre debajo del originario camino público sin invadir la propiedad de los demandados. Por tanto, si el inciso final del artículo 586 del Código Civil da pie para exigir la cesación del perjuicio, la alteración del sistema de recogida y evacuación de las aguas y, desde luego, la reparación de los daños, es decir, que la Ley concede al dueño del predio vecino acción para exigir las operaciones y cuidados necesarios para que esa canalización pueda seguir funcionando adecuadamente, y concretamente para reclamar su limpieza y mantenimiento, no es menos cierto que el éxito de la acción a ello encaminada está condicionado a que la parte demandante demuestre que, frente a la presunción legal de que la propiedad está libre de cargas, pues quien pretenda la existencia del gravamen en que consiste la servidumbre debe probar no solo su existencia y vigencia sino también que se constituyó sobre el fundo que se pretende sirviente, pues, en caso de duda, opera la presunción de libertad del dominio que establece el artículo 348 del Código Civil cuando sienta que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Se impone la confirmación de la sentencia recurrida, con las matizaciones que se han hecho ahora respecto a su fundamentación jurídica, y ello implica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC que ha de mantenerse la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Hipolito y Doña Marí Juana contra la sentencia dictada en fecha tres de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Málaga en sus autos civiles 1838/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.