Sentencia Civil Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 995/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1282/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 995/2010.

SENTENCIA Nº 100/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de febrero de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1282 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Agueda , contra don Gervasio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Esteban Vives Gutiérrez y defendido por la Letrada doña Encarnación Barba Escalante; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1282/2009, del que este Rollo de apelación dimana, en el que con fecha diecisiete de mayo de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Agueda , representada por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos contra D. Gervasio , representado por el Procurador D. Esteban Vives Gutiérrez, y estimando, parcialmente, la demanda presentada por esta última parte y acumulada a la anterior, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas: 1º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Agueda , hasta la total liquidación del régimen económico matrimonial. Debiendo abonar la misma el 100% de los gastos de uso, incluidas las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios. 2º) Pudiendo D. Gervasio , retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia. Y debiendo abandonar el mismo en el plazo de siete días, con apercibimiento de ser lanzado por la fuerza pública en caso contrario. 3º) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales cada parte abonará al 50%, la hipoteca y préstamo que grava dicha sociedad, así como el IBI, y cuotas extraordinarias, si las hubiera, de la Comunidad de Propietarios del domicilio conyugal. Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, sin que se formalizara oposición a su fundamentación por la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos señalados por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia dictada en primera instancia por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra no ser ajustada a derecho, ya que en ella acuerda la juzgadora la asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a doña Agueda , hasta la total liquidación del régimen económico matrimonial, lo que sorprende a la parte demandada, recurrente en apelación, en primer lugar, porque la actora había solicitado en su demanda el uso compartido de la vivienda por años simultáneos, y la demandada en su contestación se opuso interesando el uso compartido de la misma hasta la venta del inmueble, tal y como lo venían haciendo en los últimos meses, en base todo ello a la situación económica de las partes, cometiéndose así infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en detrimento del demandado, basando la decisión la juzgadora en relación con el artículo 96 del Código Civil en función de que los ingresos de la esposa alcanzaban la suma de quinientos euros (500 €) mensuales, en tanto que los del marido lo eran por seiscientos veinte euros (620 €), pero obviando que la esposa era mujer joven, de cuarenta años, sana que obtiene ingresos trabajando por horas en servicio de limpieza, mientras que el esposo percibía tan solo pensión por la cuantía expresada, teniendo que hacer frente ambos al pago de una hipoteca y préstamo personal, restándole al demandado escasa cantidad con la que tenía que afrontar cubrir sus necesidades más elementales, solicitando en base a ello el dictado de sentencia por la que revocando parcialmente la de primer grado acordara estimar los pedimentos aducidos en su demanda presentada el diecisiete de noviembre del pasado año dos mil nueve.

SEGUNDO .- Circunscrito el debate en esta alzada exclusivamente a la medida definitiva acordada judicialmente en relación con el uso y disfrute de la vivienda conyugal, indicar que, en síntesis, la decisión de primera instancia atribuyendo ésta a la esposa se fundamenta en el artículo 91 del Código Civil señala que en las sentencias de nulidad, separación y divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez determinará, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, las medidas en relación, entre otras, a la vivienda familiar, extremo único sobre el que llega a pronunciarse habida cuenta que en el supuesto enjuiciado, no existen hijos habidos constante el matrimonio y no solicitarse pensión compensatoria para ninguna de las partes, acordando, a la vista de la prueba practicada, así como de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , otorgar dicho uso a la esposa, habida cuenta, como bien dice el recurrente, ser los ingresos de ésta no superiores a los quinientos euros (500 €) mensuales, siendo los del esposo de seiscientos veinte euros (620 €) mensuales, y, a su vez, por entender que en el presente supuesto el interés jurídico de más digna protección es el de la esposa, exhortando a las partes a la pronta liquidación del régimen económico matrimonial, a fin de poner a la venta, a la mayor celeridad posible, el inmueble que constituyó el que fuera domicilio conyugal, argumentos judiciales que considera el tribunal no ajustarse rectamente a la legalidad imperante en la materia, dado que, como con reiteración se ha venido poniendo de manifiesto en resoluciones por esta Sala de Apelación, se debe partir de la premisa básica de ser principio elemental, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida que pueda afectar a los hijos habidos en el seno matrimonial el de que el interés de los mismos es prevalente sobre cualquier otro, incluido el de los padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado "bonum filii" ha sido elevado a principio jurídico universal orientador de la actuación al que deben someterse Jueces y Tribunales, quedando consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (artículos 92, 93 y 103.1 del Código Civil ) y así, "ex lege" , en el artículo 96.1 del Código Civil se dispone como regla general que en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, "el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden" , norma sustantiva en la que se instaura ope sententiae como solución al problema atender a las necesidades de un sujeto plural y colectivo y no exclusivamente a las de uno de los cónyuges, solución pensada que si bien inicialmente se hace en atención a la minoría de edad de los hijos, en absoluto, excluye a los hijos cuando alcancen la mayoría de edad, ya que en la misma no se establece diferenciación alguna acerca de la posibilidad de que los hijos hayan o no alcanzado la mayoría de edad, por lo que lo decisivo es atender al hecho de si todos o algunos de ellos (hijos) continúan conviviendo con uno de los progenitores, situación que no es de contemplar en el caso tratado en el que no es que no existan hijos menores de edad, sino que de la unión conyugal no nació hijo alguno, por lo que debe estarse para decidir a quién se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal, si al marido o a la esposa, al apartado tercero de la comentada norma sustantiva en donde se dispone que "no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección" , presupuestos éstos que en el caso tampoco son de observar, por cuanto que la vivienda familiar, sita en el número NUM000 , NUM001 - NUM002 de la AVENIDA000 de esta capital, al parecer, conforme se afirma por uno y otro cónyuge litigantes en sus demandas cruzadas que han sido objeto de acumulación, queda integrado en la masa ganancial y, consecuentemente con ello, su titularidad no es privativa de uno u otro, por lo que, en principio, no cabría aplicar la norma subsidiaria que recoge el precepto legal para los casos en los que no existan hijos comunes, sin que, además, por otro lado, tampoco sea susceptible de poder mantenerse que el interés de la esposa sea el más necesitado de protección, pues los ingresos económicos de ambos esposos son similares, tan es así que la propia demandante inicial del proceso expresa en su fundamentación jurídica que se elimina cualquier consideración de desembocar "en la necesidad de amparar el interés de alguno de ellos por encima del otro" , y que, por tanto "... no puede otorgarse el uso y disfrute del inmueble a uno solo de los cónyuges en detrimento del otro" , limitando su propuesta a que se lleve a cabo en uso compartido por años alternos, correspondiendo la primera anualidad a la esposa, pretensión con la que se mostró en disconformidad la dirección técnica del marido haciendo petición expresa de que ese uso y disfrute fuera concurrente hasta que se produjera la venta y liquidación del mismo, apartándose finalmente la decisión judicial de una y otra petición, con lo que es entender del tribunal colegiado que ante la ausencia de hijos en el caso, se incurre en infracción del artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la medida definitiva a adoptar ya no queda marcada por disposiciones de orden público, debiendo resolverse en atención a las peticiones formalizadas por los cónyuges litigantes, no apreciando ser de recibo acceder a la solicitud de la recurrente cuando de lo que se trata es de poner fin a una convivencia no deseada, sin que se constate probatoriamente en las actuaciones que la vivienda conyugal reúne condiciones adecuadas como para permitir hacer vida independiente a uno y otro cónyuge sin interferencia, lo que no impide que sea atendible la petición de la esposa de marcar un uso alternativo de los (ex) esposos por intervalos temporales de un año hasta que se practique bien la venta de la vivienda, bien la liquidación de la sociedad de gananciales, respondiendo a dichos períodos de tiempo cada uno de los usuarios de los gastos derivados del uso (luz, gas, electricidad, teléfono, etc.), en tanto que los que gravan la vivienda (IBI, cuotas de comunidad, seguros, etc.) sean abonados por mitad entre ambos titulares, respondiendo en la forma pactada de los concertados hipotecariamente y otros afectantes al inmueble, lo que nos lleva a acordar la revocación parcial de la sentencia de primera instancia en los términos que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso de apelación no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Gervasio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vives Gutiérrez, contra la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil diez, dictada pro el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia ) de Málaga en autos de juicio verbal número 1282 de 2009, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en el número NUM000 , NUM001 - NUM002 de la AVENIDA000 de esta capital, se atribuya en forma alternativa a los (ex) cónyuges por períodos anuales comenzando por la esposa, hasta que se practique bien la venta de la vivienda, bien la liquidación de la sociedad de gananciales, respondiendo a dichos períodos de tiempo cada uno de los usuarios de los gastos derivados del uso (luz, gas, electricidad, teléfono, etc.), en tanto que los que gravan la vivienda (IBI, cuotas de comunidad, seguros, etc.) sean abonados por mitad entre ambos titulares, respondiendo en la forma pactada de los concertados hipotecariamente y otros afectantes al inmueble, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se practique pronunciamiento sobre el devengo de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.