Sentencia Civil Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 96/2009 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 100/2011

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona, a 4 de mayo de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 96/2009 , derivado del Juicio Ordinario nº 942/2008, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona ; siendo partes apelantes-apelados , la demandante , Dña. Montserrat representada por la Procuradora Dª Natividad Izaguirre Oyarbide y asistida por el Letrado D. Luís Miguel Yerro Larrauri y el demandado D. Carlos Antonio , r epresentado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por el Letrado D. Fran Torres Zalba.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 9 de enero de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 942/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Izaguirre, en nombre y representación de Montserrat , que actúa en nombre y representación de su padre Andrés , frente a Carlos Antonio , en el sentido de no declarar que el hueco ubicado en el cubierto pegante a la casa de la CALLE000 nº NUM000 , antes CALLE001 nº NUM001 de Alsasua, propiedad de D. Andrés , sea una ventana, sino un mero hueco para luces, que no otorga derecho a vistas, y de no condenar al demandado a retirar el muro de hormigón que ha taponado el citado hueco, colocado debajo del alero del cubierto propiedad del demandante. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación.

Así, por ésta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada , Dña. Montserrat y D. Carlos Antonio .

CUARTO.- La partes apeladas, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Del iter procesal . La sentencia de primera instancia desestimó los pedimentos deducidos por la parte actora -doña Montserrat - en su correspondiente escrito rector de la litis (declaración de que la ventana es ventana y no un mero hueco de ordenanza; condena al demandado a que respete las proyecciones de luces y vistas que tenía dicha ventana antes de ser tapada; condena a retirar el hormigón que ha taponado la citada ventana y condena a derribar el hormigón colocado debajo del alero del cubierto, así como condena en costas) al absolver a la parte demandada -don Carlos Antonio - de los referidos pedimentos. El juez a quo decretó asimismo que cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a la sentencia se alzan ambas partes. La actora cuestiona en su recurso de apelación el acierto resolutorio del juzgador de primera instancia alegando, de un lado, infracción de la ley 403 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con el artículo 585 del Código Civil , y de otro lado, infracción de la doctrina jurisprudencial de la accesión invertida. Por su parte, el demandado en su escrito impugnatorio dirigido a este segundo grado jurisdiccional manifiesta su disconformidad con la resolución de primera instancia por cuanto en ésta no se imponen las costas a la actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. En sentido adverso al manifestado por la parte actora, la representación procesal de la parte demandada, en su escrito de oposición al recurso interpuesto por aquélla, concluye suplicando la desestimación del mismo y la imposición de las costas de la alzada. En sentido paralelo, la representación procesal de la parte actora, por medio de su escrito de oposición a la impugnación presentada por la parte contraria, requiere su desestimación con la expresa condena en costas a la misma.

La parte actora pidió mediante otrosí en su escrito de interposición de recurso la práctica de prueba consistente en interrogatorio de testigo a lo que se opuso la otra parte en su escrito de oposición e impugnación de la sentencia. Mediante Auto de fecha 15 de mayo de 2009 de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra se acordó no haber lugar a admitir la mencionada prueba, puesto que no fue solicitada en la instancia como diligencia final a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 460.2.2ª del mismo cuerpo normativo. Frente a dicha resolución judicial, la representación procesal de la parte demandante interpuso recurso de reposición interesando la revocación de la misma y la admisión a prueba de la testifical solicitada. Esta Sala desestimó por medio de Auto de fecha 11 de junio de 2009 el recurso de reposición al no haber hallado en el recurso nada que desvirtuara el razonamiento mantenido en el anterior Auto.

SEGUNDO .- Del recurso de apelación interpuesto por la parte actora: la alegada infracción de la ley 403 del Fuero Nuevo en relación con el artículo 585 del Código Civil . Pese a figurar intitulado el primer motivo de apelación "infracción de la ley 403 del Fuero Nuevo navarro en relación con el art. 585 del Código civil ", el contenido del mismo queda circunscrito por la propia apelante de manera palmaria a cuestionar el acierto resolutorio del juzgador de primera instancia en cuanto a la valoración de la prueba que éste plasma en su sentencia. Así, con valoración particular de la prueba, la recurrente en esta alzada insiste en que "se está ante una ventana con unas medidas superiores a la vara en cuadro, con contraventanas, sin rejillas, a un metro del suelo, con esa estructura desde su origen, que proyecta vistas y luces desde el interior y recibe luces y vistas desde el exterior, con una construcción que data desde 1800 por lo que no puede considerarse más que una auténtica ventana, adquirida su derecho de luces y vistas por prescripción inmemorial".

En este primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora se sostiene pues, como denominador común, la existencia de error en la valoración de la prueba por el juez a quo , que como tal motivo común y conforme al artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , impone a este Tribunal a revisar todo el contenido de autos, pruebas practicadas así como, en general, actuaciones llevadas a cabo ante aquel juzgador; si bien, conocido es que la valoración probatoria deviene función propia del juzgador de instancia, cuya labor y conclusión ha de prevalecer sobre la interesada por las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, absurda o ilógica. En efecto, el recurso de apelación se encuentra configurado como de "plena jurisdicción", lo que significa que puede revisarse por el Tribunal en la alzada las actuaciones de primera instancia; pero hemos de resaltar y recordar que también es devolutivo y que se encuentra limitada por el principio tantum devolutum quantum appellatum . En el supuesto que nos ocupa, efectuada por la Sala tal función revisora, se llega a la conclusión de que, sobre la base de la valoración de la prueba, el juez a quo ha apreciado el conjunto de la prueba practicada con un razonamiento lógico, que debe prevalecer frente a la declaración y el criterio subjetivo de la parte recurrente, debiendo rechazarse el intento de sustituir una determinada y legítimamente parcial apreciación de la prueba por la objetiva, motivada y correcta que aquel juzgador realiza en su sentencia. Por lo que, del nuevo examen de toda la prueba practicada en su sede correspondiente y cuestionada por la parte apelante, este Tribunal llega a idéntica conclusión que el juzgador del primer grado jurisdiccional.

En efecto, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el onus probandi de la certeza de que el hueco se trate de una ventana corresponde a la parte demandante, habiéndose acreditado en los autos más bien que las dimensiones del hueco que se encuentra en el cobertizo o cubierto son de 0,79 por 0,78 metros -medidas que se aproximan a las de la llamada vara navarra- y se halla cerrado con barrotes, reuniendo las características propias de los huecos de tolerancia previstos en la ley 404 del Fuero Nuevo, aun cuando no tuviese red metálica. Esta Sección ha decretado en numerosas ocasiones que la citada ley del Derecho civil foral, a diferencia del artículo 581 del Código Civil , no exige la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos, sino que lo decisivo para la existencia de los huecos de tolerancia es que no revelen sino las utilidades propias de la mera tolerancia y no las de un derecho real (por todas, SAP de Navarra -Secc. 3ª- de 12 de mayo de 2004 ). Igualmente con acertada valoración de la prueba el juez a quo entiende acreditado que el hueco del cobertizo de la actora manifiesta con claridad las utilidades propias de la mera tolerancia toda vez que, desde hace años, quedó reducido a unas dimensiones similares a los de la vara en cuadro, lo que unido a los obstáculos colocados frente a él e incluso su clausura mediante tablado, ha impedido las vistas del fundo contiguo a través del citado hueco, sin que los propietarios del mismo hayan protestado sobre tal limitación. De hecho, razona asimismo el juzgador unipersonal, el estado ruinoso del mismo, antes del reforzamiento de su pared y techado por el demandado, pone de manifiesto su falta de uso y de cuidados por la parte actora, lo que se compagina mal con el ejercicio continuado de un derecho de vistas. La prueba obrante en autos es ciertamente tozuda pues revela con palmaria nitidez el acierto resolutorio del juzgador unipersonal, siendo por los anteriores razonamientos y los que ya constan en la sentencia combatida que, por aceptados y asumidos por este Tribunal se dan íntegramente por reproducidos, que procede rechazar este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO .- Del recurso de apelación interpuesto por la parte actora: la aducida infracción de la doctrina jurisprudencial de la accesión invertida . En el recurso de apelación se sostiene, como segundo motivo, que la realización del muro por el demandado tapando el hueco, aun habiendo respetado el alero del cobertizo, ha sido hecha invadiendo el terreno que se encuentra debajo de dicho alero. De ello deduce la parte recurrente que estamos en presencia de una "accesión invertida", en el sentido de considerar lo que está debajo del vuelo como propiedad del demandante. Ahora bien, causa extrañeza a esta Sala que el concepto de configuración jurisprudencial que hace referencia a la "extralimitación" o invasión de buena fe de suelo ajeno caso de edificación sobre suelo propio y en suelo ajeno, que es la "accesión invertida", sea traída por la parte actora/apelante al supuesto que nos ocupa.

No obstante, aun limitándose esta Sala al examen de la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente, el juez del primer grado jurisdiccional en modo alguno ha infringido la misma. Recuérdese que la jurisprudencia ha establecido como requisitos de la accesión invertida los siguientes: a) que quien pretenda la accesión invertida o construcción extralimitada sea titular de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe ( SSTS 30 de junio de 1923 , 31 mayo 1949 , 17 junio 1961 , 17 de junio de 1971 , 10 de abril de 1972 , 23 de octubre de 1973 , 15 de junio de 1981 , 27 de noviembre de 1984 , 11 de marzo y 12 de noviembre de 1985 , 24 de enero de 1986 , 19 de abril de 1988 , 23 de julio y 11 de septiembre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 11 de junio de 1993 , 22 de marzo de 1996 , 27 de junio de 1997 y 27 de enero de 2000 , entre otras). Y en el presente supuesto no se ha acreditado que la construcción, realizada además por el demandado, haya invadido suelo de ajena pertenencia.

En este sentido, se recoge en la sentencia objeto de recurso que "la parte actora alega tímidamente el derecho de propiedad sobre el suelo situado debajo de dicho alero, pero en absoluto acredita la propiedad de dicho suelo. Es más, en el fundamento de derecho tercero de la demanda viene a plantear que dicho suelo, si no es suelo propio, en todo caso sería suelo público, o del común de los vecinos, dado que desde antiguo existe un pozo de agua y un asca (abrevadero). El planteamiento de tales hipótesis pone de manifiesto que ni el propio actor tiene clara la titularidad de dicho suelo". También este segundo motivo del recurso interpuesto por la parte actora se desestima, habida cuenta que la accesión invertida es doctrina jurisprudencial aplicable cuando se construye invadiendo parcialmente el terreno ajeno, y el demandado en la presente litis ni construye en terreno ajeno, ni por supuesto invade terreno ajeno.

CUARTO .- De la impugnación de la sentencia por la parte demandada: las costas de la primera instancia . La parte demandada/impugnante entiende que procede la imposición de las costas de la actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no existir dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición. El juzgador de primera instancia consideró que "(...) a pesar de haberse desestimado la demanda, no procede condenar a la parte actor al abono de las costa, dada la complejidad de alguna de las concretas cuestiones a debatir, derivada de las propias características del hueco objeto de litigio".

La Sala, en esta ocasión, no puede compartir este parco discurrir argumentativo del juez a quo , por cuanto es meridianamente claro que la parte actora ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y el juzgador de primera instancia no ha sustentado su razonamiento en la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el supuesto, sino llanamente en la "complejidad de alguna de las concretas cuestiones a debatir, derivada de las propias características del hueco objeto de litigio". Téngase presente que en los autos se discute con carácter principal si un hueco del cobertizo de la actora tenía las características de una ventana o de un hueco de mera tolerancia ( ex ley 404 del Fuero Nuevo) a los efectos de determinar la existencia de servidumbre de luces y vistas, sin que para esta Sala concurra per se ni serias dudas de hecho ni de derecho.

En efecto, la única excepción que el número 1 del artículo 394 de la Ley ritual civil contempla ante la aplicación del principio del vencimiento la constituye que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho para su resolución. Para la aplicación de una decisión excepcional sería imprescindible que pudiera justificarse, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el apartamiento de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etcétera). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello. Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar en cada caso, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige la norma ut supra citada, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no basta con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Por ello, se debe estimar el recurso de apelación sustentado por la parte demandada, en este caso, sobre el principio del "vencimiento objetivo" deducido del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que con absoluta claridad la desestimación que realizó el juez a quo fue íntegra a la luz del tenor del suplico plasmado en el escrito de demanda.

QUINTO .- De las costas causadas en el segundo grado jurisdiccional . Las razones precedentes determinan el rechazo del recurso de apelación interpuesto por doña Montserrat , procediendo a imponer las costas procesales causadas en esta alzada a dicha parte apelante ex artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, las razones expuestas anteriormente determinan la estimación de la impugnación planteada por don Carlos Antonio , por lo que con relación a la misma no se condena en las costas a ninguno de los litigantes ex artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Señora Procuradora de los Tribunales señora Natividad Izaguirre Oyarbide, en nombre y representación de doña Montserrat , frente a la Sentencia nº 2/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona de fecha 9 de enero de 2009 (Juicio Ordinario núm. 942/2008 ), con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas por su alzada.

Que debemos estimar y estimamos el escrito de impugnación planteado por la representación procesal de don Carlos Antonio contra la Sentencia nº 2/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona de fecha 9 de enero de 2009 (Juicio Ordinario núm. 942/2008 ), debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución judicial, toda vez que debemos condenar y condenamos a doña Montserrat a hacerse cargo de las costas causadas en ese primer grado jurisdiccional. No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.