Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 638/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 638/2011

NÚMERO 100

En OVIEDO, a siete de Marzo de dos mil doce, Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrado de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 638/2011, en autos de Juicio Verbal nº 690/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Oviedo, promovido por la entidad CONSTRUCTORA PRINCIPADO, S.A. , demandada en primera instancia, contra DON Diego y DOÑA Delfina , demandantes en primera instancia.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintiséis de Septiembre de dos mil once cuya parte dispositiva dice así: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Diego y Delfina , contra Constructora Principado S.A., debo condenar y condeno a la demandada al pago de 1.044'615 euros, cantidad que devengará intereses desde la interposición de la demanda; todo ello sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, y constituido el Tribunal con un solo Magistrado, se señaló para la decisión del presente recurso el día seis de Marzo de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada y vendedora a los actores de vivienda mediante contrato celebrado en Agosto de 2005 la decisión de la sentencia de instancia de condenarla al reintegro de la cantidad abonada por aquellos en concepto de "plusvalía", de impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. El Juez de Instancia fundamentó con precisión su criterio, citando la evolución normativa, LGDCYU 26/1984, Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios que expresamente sanciona el carácter abusivo y nulo de las cláusulas que repercuten sobre el consumidor el pago del tributo contemplado de que es sujeto pasivo el profesional vendedor, nulidad que viene manteniendo esta _Audiencia Provincial también para las cláusulas anteriores a la última Ley señalada que opera, no como norma interpretativa o aclaratoria -que sí sería aplicable directamente al no afectarle la prohibición de retroactividad del art. 2.3 CC - sino como elemento interpretativo, como argumento de refuerzo dialéctico o a mayor abundamiento, por lo que no es acogiole la tesis del recurso que, tras reconocer que el Juzgador se atiene al criterio de esta Audiencia, viene en síntesis a denunciar que éste implica una aplicación retroactiva de la Ley 44/2006 que es mera referencia pero no núcleo de la decisión.

SEGUNDO.- La Sentencia se ajustó motivadamente al criterio de las Secciones de esta Audiencia Provincial por lo que ha de ser confirmada, añadiendo como argumento definitivo que cláusulas como las contempladas fueron definidas nulas por abusivas, al no estar negociadas individualmente y limitar los derechos del consumidor sin equilibrio entre las obligaciones de las partes, por la Sentencia de 25 de Noviembre de 2011 de la Sala 1ª del T.S ., Sentencia núm. 842/11 que asentó la nulidad en el art. 10 bis de la Ley 26/1984 vigente al momento de concertarse el contrato que examinó, vigencia concurrente asimismo en las compraventas objeto del presente litigio.

Cabe añadir que esta Sección ya indicó -Sentencia 11 de Marzo de 2011 - que es el empresario que afirma la negociación individual de una cláusula en contrato celebrado con un consumidor quien ha de demostrarlo, tanto por no ser ello práctica habitual en este tipo de contratos como por derivar la exigencia del principio de disponibilidad probatoria del art. 217 L.E.C . y de las previsiones del art. 10 bis citado, 82-3 del actual texto refundido y que la doctrina de los actos propios no opera en supuestos de nulidad contractual, solo en los de anulabilidad subsanable, vía confirmación de los arts. 1300 y 1310 C.C . -así STS. 11-12- 1986- mientras que la nulidad contemplada conlleva la ineficacia absoluta, como si no hubiera existido la estipulación debatida por ausencia de función causal, por lo que deviene inocua la referencia al tiempo transcurrido desde el concierto del contrato.

TERCERO.- Cuestiona también el recurso la condena a la vendedora a la devolución de la cantidad percibida de los compradores por conexión para suministro de agua y conexión a la red general de alcantarillado. Y en este aspecto cabe destacar:

1º) Esta Sala se ha venido pronunciando con reiteración en ocasiones precedentes acerca de la nulidad de esta clase de cláusulas, ya con anterioridad a la entrada en vigor de las leyes de 29 de diciembre de 2006 y 16 de noviembre de 2007 ( sentencias de 18 de mayo de 2005 y 14 de junio y 18 de julio de 2007 ), aplicando al efecto los arts. 1 , 8 y 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con los arts. 1097 y 1258 del Código Civil , al entender que el enganche a tales suministros, en tanto presupuesto necesario para la habitabilidad de la vivienda, es requisito imprescindible para que el vendedor cumpla la obligación de entrega que le corresponde; y las indicadas cláusulas aparecen redactadas o impuestas por una de las partes contratantes en contra de la buena fe y alterando el equilibrio de las prestaciones.

2º) Ese carácter abusivo aparece expresamente previsto en la actualidad en el art. 89.3.d) de la citada ley de 16 de noviembre de 2007 , que si bien no es de aplicación al caso litigioso por ser el contrato de fecha anterior, si evidencia cual es el criterio del legislador acerca de una línea que ya se había asentado judicialmente, tal y como ya dijo también esta Sala en sentencias de 14 de junio y 10 de diciembre de 2007 y 6 de mayo de 2009 .

3º) En el ámbito civil en el que se suscita esta pretensión las normas que han de aplicarse son las propias del ordenamiento jurídico privado y no las administrativas en las que tanto insiste la apelante. Debe tenerse en cuenta en cualquier caso que la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Oviedo aplicable en el ejercicio en el que se produjo la venta, lo que establecía, tal y como lo transcribe la propia apelante, era que la tasa por enganches y conexiones debía ser abonada por las personas o entidades que hubieran obtenido la Licencia Municipal de Construcción, añadiéndose que ese pago sería "por cuenta de las Comunidades de propietarios a constituir". Es decir, no dispone que lo sea a cuenta del adquirente o comprador individual, como deduce la apelante, sino a cuenta de una futura Comunidad cuya composición y régimen se desconoce, a la que pudiera no ser ajena la vendedora si, como sucede en ocasiones, en el momento de su constitución mantuviera la propiedad de uno o varios de los predios que la integran.

CUARTO.- Con relación a las costas de la instancia, al ser la cuestión debatida objeto de reiterado criterio de esta Audiencia Provincial no cabe motivar las serias dudas que permiten la desviación del principio del vencimiento del art. 394 L.E.C ., rigiendo el art. 398 L.E.C . respecto a costas de esta alzada.

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad CONSTRUCTORA PRINCIPADO, S.A. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Oviedo con fecha veintiséis de Septiembre de dos mil once en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.