Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3078/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.03.2-11/001548

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3078/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 276/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fidel

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a / Abokatua: ION USOBIAGA SOLOGAISTOA

Recurrido/a / Errekurritua: Estela

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: ANA CARMEN OLAZABAL RAMIREZ

SENTENCIA Nº 100/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitres de marzo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 276/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara BERGARA (GIPUZKOA) a instancia de Fidel apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ION USOBIAGA SOLOGAISTOA contra D./Dña. Estela apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANA CARMEN OLAZABAL RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24-11-2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara , se dictó sentencia con fecha 24-11-2011 , que contiene el siguiente FALLO: "

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. NEREA ARIÑO DELGADO en nombre y representación de DÑA. Estela contra D. Fidel , y debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON DIEZ EUROS (5.245,10 euros), e intereses legales de dichas cantidades desde la interposición de la demanda, así como el abono de las costas procésales causados a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Fidel interpone recurso de apelaciòn contra la sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn de Bergara dictada en el Juicio Verbal 276/2011.

Motivos del recurso :

1.-Falta de legitimaciòn pasiva " ad causam "del recurrente conclusiòn derivada de la prueba practicada .

2.-Fondo :

-Las fisuras en la vivienda de la Sra. Estela eran preexistentes:testifical del constructor D. Juan Luis y Testifical-Pericial del Arquitecto Sr. Arsenio .

-El apelante no incurriò en culpa o negligencia alguna ni existe relaciòn de causalidad alguna entre su actuaciòn y los daños debiendo recaer la imputaciòn en la Mercantil MANDOIN ERIKUNTZAK SL que se encargo de la construcciòn.y de hecho asì lo reconociò el Perito Sr. Jacinto .

Se ppostulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimatoria del recurso y , en consecuencia, revocando la sentencia apelada con desestimaciòn ìntegra de la demanda.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.-Demanda de juicio verbal formulada por Dña. Estela contra D. Fidel en reclamaciòn de un principal de 5.245,10 euros , intereses legales y costas.

2.-Extremos fundamentales de la demanda :

2.1.-Dña. Estela es titular del piso NUM000 NUM001 del nùmero NUM002 de la CALLE000 de Arrasate.

D. Fidel es titular del local sito en el bajo del nùmero 18 de la calle Uriburu de Arrasate.

2.2.-En el mes de Enero de 2011 la demandante compronbò que a consecuencia de unas obras realizadas en el bajo propiedad del demandado se habìan originado grietas y desperfectos en la vivienda de su propiedad.

2.3.-A tal efecto se aportò el Informe Pericial de D. Juan Carlos como documento nùmero 2 de la demanda y en el que se evaluò el importe de los daños produicidos por la obra ejecutada en la suma de 5.245,10 euros que es la cantidad reclamada en la demanda.

2.4.- Basejurìdica de la demanda : artìculos 1902 del CC y 9 b) de la LPH .

3.-Previos los tràmites procesales de rigor se dictò sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2011 por el Juzgado de Priomera Instancia e Instrucciòn de Bergara por la cual se estimaron en su integrida los prdimentos contenidos en la demanda.

Las conclusiones bàsicas de la sentencia fueron las siguientes :

-Se refirmò la legitimaciòn pasiva " ad causam" del demandado asimilando la Juzgadora al mismo a un promotor.

-Se ubicò la aciòn ejercitada en el marco del artìculo 1903 del CC .

-En el FJ TERCERO y tras examinar diferente prueba practicada ( pericial Don. Jacinto ; testifical de D. Juan Luis y testical-pericial Don. Arsenio ) concluyò que en la ejecuciòn de la obra de sustituciòn del forjado del techo del bajo no se adoptaron las soluciones tècnicas màs adecuadas para evitar la causaciòn de daños cuya cuantìa se reclama.

Frente a esta resoluciòn se alza el presente recursdo de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso.

1.-Cuestiòn de la legitimaciòn pasiva " ad causam" de D. Fidel .

1.1-Destacamos la Doctrina Jurisprudencial existente en relación a la responsabilidad civil directa proclamada en el artìculo 1903.4º del CC .

La cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de junio de 1998 EDJ1998/4869 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de noviembre de 1985, entre otras muchas más ( Sentencia de 18 de julio de 2002 EDJ2002/28322 ). Y la de 3 de abril de 2006 EDJ2006/42976 que señala que "Por regla general el contrato de obra supone la autonomía del contratista tanto en su organización cuanto en los medios que emplea, asumiendo los riesgos derivados de su actividad, habiéndose incluido en tal sentido la cláusula Octava en el contrato celebrado entre promotora y empresa constructora a la que se encomendaba la albañilería, en virtud de la cual esta asumía las responsabilidades que pudieran derivarse de infracciones de la normativa de seguridad, imprudencias, impericias o dolo". Mas esta regla general tiene su excepción cuando entre comitente o propietario y contratista concurren indicios que revelan una relación de dependencia bien por haberse reservado aquel expresamente la dirección , vigilancia, control o alguna forma de participación en la actividad de éste, bien porque aun no mediando esa expresa reserva el dueño ejerce efectivamente un poder de dirección o control ".

Se insiste en que la doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 EDJ1982/94 , 8 de mayo de 1999 EDJ1999/8560 , y 25 de enero de 2007 EDJ2007/3989 ; , 3101/1999 , y 1700/2007 ), corresponde la responsabilidad exclusivamente a la subcontratista cuando la realización de la obra se le encarga como empresa independiente. Por el contrario, la responsabilidad alcanza también a la contratista principal cuando el encargo se enmarca en una relación de subordinación o dependencia entre la contratista y la subcontratista, sin asumir de manera exclusiva la subcontratista sus propios riesgos, dependencia que se produce cuando la subcontratista no actúa formalmente como autónoma, sino que está sujeta al control de la contratista, o se encuentra incardinada en su organización, correspondiéndole a la contratista el control , vigilancia, y dirección de las labores encargadas.

AP Valencia, sec. 11ª, S 25-7-2011, nº 482/2011, rec. 204/2011 FJ SEGUNDO;

"(..........)

Con relación al art. 1.903 del c.., porque conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, resumida en la S. del T. S. de 11 de junio de 2008 , la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contemplada en el artículo 1.903 del Código Civil EDL1889/1 , ya se fundamente en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber de cuidado reprochable al comitente en la elección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada ( SS. T. S. de 15-5-77 , 5-7-79 , 17-3-80 y 30- 12-80), bien se prescinda de tales funciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, previniendo las que determinadas actividades entrañan para personas y bienes jurídicamente protegidos ( S. T. S. de 24-11-80 ), requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y el comitente ( SS. T. S. antes mencionadas, y las de 4-1-82 , 25-11-83 , 8-5-99 y 25-1-07 ), viniendo a distinguir la doctrina jurisprudencial en torno a este presupuesto de subordinación dos supuestos claramente diferenciados. De un lado, cuando el comitente viene a reservarse algunas facultades de dirección , vigilancia o participación en los trabajos del constructor, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos extensa e intensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del constructor como del comitente, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras. Y de otro, cuando el constructor actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del propietario, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste, pues cuando se trata de contratos no determinantes de relaciones de subordinación entre partes, falta toda razón esencial para aplicar el artículo 1903 . Y esto, porque para casos como el presente la jusprudencial del Tribunal Supremo es unánime en afirmar que " no puede decirse que quién encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección ( Ss. T.S. 4-1-02 , 28-2- 83 , 2-11-83 , 9-7-84 , 27-11-93 , 4-4-97 , 11-6-98 , 29-9-00 , 22-7-03 ...), con lo que se desvirtúa la aplicación del art. 1903 del C.C EDL1889/1 , que requiere un presupuesto inexcusable en su párrafo cuarto, cual es que se de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del año y aquel a quien se exige responsabilidad ( S.S T.S 7-10-83 , 31-10-85 , 10-5-86 , 21-09-87 , 26-11-90 ...), lo cual no consta se diera en el caso enjuiciado, pues habiendo contratado el demandado, para la ejecución de las obras en su propiedad, a un arquitecto, un arquitecto técnico y una constructora, no puede decirse que en la ejecución de la demolición y posterior construcción de una vivienda el demandado se reservara facultades de dirección o vigilancia o de ejecución material, pues previamente para ello contrató a una dirección facultativa y a una expresa especializada en la materia".

AP Castellón, sec. 1ª, S 14-9-2010, nº 147/2010, rec. 59/2010 FJ SEGUNDO:

"(.......)

Nuestra jurisprudencia consolidada ha afirmado que la acción amparada en el artículo 1903 del Código Civil no se puede exigir del propietario de una obra, cuando se trata de un particular que actúa sin ánimo de lucro que encarga su construcción a los profesionales de la construcción y su dirección a los facultativos, porque ninguna relación de dependencia ni de subordinación existe entre el propietario y la empresa a cuyo cargo corre el contrato de obra en cuya ejecución actúa ésta con plena autonomía ( SSTS de 7 de octubre de 1983 , 22 de noviembre de 1985 , 10 de mayo de 1986 , 5 de febrero de 1991 , 1 de junio de 1994 etc.). En estos casos se dice que no se puede exigir mayor diligencia que la de contratar a los profesionales expertos en la construcción, lo que exime de responsabilidad, salvo que el propietario se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratado ( SSTS de 9 de julio de 1984 , 27de noviembre de 1993 , 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 , 29 de septiembre de 2000 , 12 y 30 de marzo de 2001 y 1 de abril de 2004 ). En el mismo sentido la STS de 27 de febrero de 2002 expresa que "la responsabilidad por hecho ajeno puede ampliarse a supuestos no específicamente previstos en el artículo 1.903 CC y, en relaciones entre empresas solo se exige que aquélla que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de éstos ( SS de 4 de mayo de 1982 , 26 de junio de 1984 y 4 de abril de 1997 ). Así, la jurisprudencia viene admitiendo cuando las obras productoras de la causación de los daños se realizan en virtud de un contrato de obra o empresa concertado entre el demandado y una determinada empresa constructora, regulado en el art. 1544 y siguientes del Código Civil , cuando por la autonomía del contratista en su organización y medios, éste asume los riesgos de su cometido, no se genera relación de dependencia o subordinación entre el causante material del daño y el demandado dueño de la obra o comitente, a quien se exige la responsabilidad, relación en la que se basa la responsabilidad por hecho ajeno tipificada en el párrafo 4º del art. 1903 del Código Civil EDL1889/1 ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 , 21 de septiembre de 1987 , 26 de noviembre de 1990 y 16 de abril de 1991 , entre otras)". Esta idea de dependencia para la existencia de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1.903 del indicado Código se reitera, entre otras muchas, en las sentencias del mismo Tribunal de 9 de julio de 2001 , 5 de enero de 1998 , 28 octubre 1994 , 30 diciembre 1992 , 30 de octubre de 1991 , 16 de abril de 1991 y 26 de noviembre de 1990 (.....)".

Y en el mismo sentido la Sentencia de la A.P. de Barcelona de 5 noviembre 2007 EDJ2007/263578 FJ 1 establece que:

"Ciertamente, la acción amparada en el art. 1903 C.c EDL1889/1 . no se puede exigir del propietario de una obra, cuando se trata de un particular que actúa sin ánimo de lucro que encarga su construcción a los profesionales de la construcción y su dirección a los facultativos, porque ninguna relación de dependencia ni de subordinación existe entre el propietario y la empresa a cuyo cargo corre el contrato de obra en cuya ejecución actúa ésta con plena autonomía ( SSTS 7 de octubre de 1983 -, 22 de noviembre de 1985 --, 10 de mayo de 1986 EDJ1986/3096 - y 5 de febrero de 1991 EDJ1991/1137 --, 1 de junio de 1994 EDJ1994/5041 -). En estos casos se dice que no se puede exigir mayor diligencia que la de contratar a los profesionales expertos en la construcción, lo que exime de responsabilidad, salvo que el propietario se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratado ( SSTS de enero de 1982- -, 9 de julio de 1984 EDJ1984/7297 - -, 27de noviembre de 1993 EDJ1993/10768 --, 4 de abril de 1997 EDJ1997/2112 - -, 11 de junio de 1998 EDJ1998/4869 - -, 29 de septiembre de 2000 EDJ2000/28964 - -, 12 ) y 30 de marzo de 2001 EDJ2001/6261 - y 4775- y 1 de abril de 2004 EDJ2004/12751 -).

Pero la responsabilidad del promotor, como propietario de la obra, es clara cuando aquél actúa en el ejercicio de una empresa, con ánimo de lucro, y organiza su actividad de forma jerarquizada, con la contratación de los facultativos y de las empresas que actúan en la construcción (contratista y subcontratistas), reservándose la dirección última, en aras a la obtención de un beneficio, así cuando rehabilita y vende ( STS 29 de noviembre de 1999 EDJ1999/40374 -) o cuando construye para uso propio y con ánimo de lucro ( SSTS 3 de septiembre de 1997 EDJ1997/6575 -- y 31 de enero de 2003 EDJ2003/943 -).......".

1.2.-Han quedado acreditado a travès de la documental aportada al acto del juicio por la demandada la cual obra en los folios 51 y ss ; por la testifical-pericial Don. Arsenio ( DVD 46'10'' y ss) y la testifical de D. Juan Luis como representante legal de MANDOIN ERAIKUNTZAK SL ( DVD 34'25'' y ss) los siguientes extremos :

-Que la obra consistiò en la sustituciòn del forjado de cubierta del local propiedad del Sr. Fidel .

-Que el Sr. Fidel , en su calidad de particular, contratò los servicios profesionales del Arquitecto Superior D. Arsenio para la redacciòn del Proyecto y asìmismo para la asunciòn de la Direccion de Obra.

-Que el Sr. Fidel contratò a la Mercantil MANDOIN ERAIKUNTZAK SL para la ejecuciòn de los trabajos de construcciòn.

-Igualmente el Sr. Fidel contratò los servicios de EIBER PREVENALIA para los trabajos de coordinaciòn en materia de Seguridad de la Obra.

Conclusion :

Por lo que no existiendo una relaciòn de dependencia jeràrquica entre el Sr. Fidel y los profesionales contratados , los cuales poseen una cualificaciòn propia y una autonomìa de medios para operar en sus respectivas actividades empresariales , y no constando que el Sr. Fidel se reservara funciones de control y/o inspecciòn y/o direcciòn de las obras,no concurre la legitimacion pasiva " ad causam" en la persona del Sr. Fidel .

No concurriendo la legitimación pasiva del Sr. Fidel no cabe imputar al mismo responsabilidad alguna por culpa o negligencia en la ejecución de los trabajos y, por consiguiente, no cabe apreciar nexo causal directo entre la actuación del Sr. Fidel y el resultado dañoso.

Igualmente se rechaza la asimilaciòn del Sr. Fidel a la figura de un Promotor tal y como lo considera la sentencia apelada , postura esta compartida por la representaciòn de la Sra. Estela a la hora de formalizar su escrito de oposiciòn al recurso de apelaciòn interpuesto de contrario.

Asì el art. 9.1 Ley de Ordenacion de la Edificaciòn (LOE ) dice que "se considerará promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a tercero bajo cualquier título".

En similar sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1991 ofrece una definición del promotor inmobiliario que coincide, en gran medida, con la concepción que, mantiene la doctrina y que resume, de modo bastante adecuado, cuál es la consideración del Tribunal Supremo acerca de sta figura.

Así, esta Sentencia considera como promotor inmobiliario a la persona "que centra toda la actividad constructora, protagonizándola en primer plano, en razón de sus funciones, de ideación, planificación, coordinación, organización, acometida, financiación y control del programa de construcción inmobiliaria que pretenda llevar acabo, de tal manera que su actividad se profesionaliza cada vez más y culmina con la comercialización de lo edificado, en forma de viviendas, locales y toda clase de aprovechamientos espaciales. No obstante las diligencias de venta no las asume siempre el promotor, y puede delegarlas en los agentes de la propiedad inmobiliaria, que vienen a actuar como mediadores, con todo el aparato que establece la publicidad y captación de clientela. El referido promotor puede asimismo actuar como constructor o contratar la labor edificativa con quien reúne esta condición, que a su vez, cabe realice las subcontratas parciales para las que esté autorizado".

El texto legal define al promotor por la caracterizaciòn de su actividad "decide, impulsa, programa o financia", así como el destino de la edificación , "para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título" .

tales caracterìsticas que no concurren en el Sr. Fidel en su condiciòn de ciudadano particular que contrata con terceros la ejecuciòn de unos trabajos.

En consecuencia ha de estimarse el presente motivo de impugnaciòn lo que hace superfluo el estudio del motivo 2.- formulado en la apelaciòn.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelaciòn.

CUARTO.-

Vista la estimaciòn del recurso interpuesto no procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas causadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposiciòn a la parte demandante de las costas causadas en la instancia ( artìculo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Fidel contra la sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn de Bergara dictada en el Juicio Verbal 276/2011 y, en consecuencia, se revoca la sentencia recurida con el siguiente pronunciamientos :

-Desestimando la demanda formulada por Dña. Estela contra D. Fidel .

Procede la imposiciòn a la parte demandante de las costas causadas en la instancia

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas causadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.