Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 693/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 693/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOJA

ASUNTO: P. ORDINARIO Nº 255/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 100

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 2 de marzo de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 693/11- los autos de P. Ordinario nº 255/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de D. Gerardo representado por la Procuradora Dña. Mª Carmen Romero Moreno y defendido por la Letrada Dña. Mercedes Rodríguez García; contra Edificaciones y Obras Andalsur, S.L., representada por el Letrado D. Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendida por la Letrada Dña. Nuria Molina Contador.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de mayo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda principal interpuesta por la representación procesal de D. Gerardo contra la entidad EDIFICACIONES Y OBRAS ANDALSUR, S.L.; todo ello con condena en costas a la parte actora. Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la mercantil EDIFICACIONES Y OBRAS ANDALSUR, S.L. contra D. Gerardo , declarando extinguido el contrato de compraventa por desistimiento del comprador y con la consiguiente pérdida de las cantidades entregadas en el momento de la perfección del contrato; todo ello con condena en costas a la parte actora reconvenida.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de noviembre de dos mil once, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor que había comprado una vivienda en construcción promovida por la sociedad demandada por contrato privado de 20 de agosto de 2997 y a entregar el 20 de agosto de 2008 y que había entregado a cuenta 18.000 € promovió demanda interesando la resolución del contrato por retraso en la entrega de la vivienda que se había previsto para el 20 de agosto 2008 mediante el otorgamiento de escritura pública. La voluntad resolutoria que el actor ejercitó mediante demanda de 15 de marzo de 2010 con la petición, además, de que se le devolviera por la demandada la cantidad entregada a cuenta, ya la había manifestado el demandante a la promotora por escrito de 2 de diciembre de 2008, en base al transcurso del plazo previsto.

La demandada, en su contestación, se opuso y formuló reconvención alegando que la verdadera razón de comunicar esa resolución era la imposibilidad económica de poder atender el pago del precio o de encontrar financiación para formalizar o subrogarse en un préstamo hipotecario para pagar el resto del precio de la vivienda que se había fijado en un total de 174.294 €. A la reconvención contestó el actor señalando ahora, sin negar su falta de capacidad económica e insistiendo en el retraso como hecho nuevo que la promotora, sin consentimiento del actor, había vendido el 21 de abril de 2009, sin previa resolución del contrato la citada vivienda a otra persona, que en juicio declaró haberla adquirido por 120.000 €. Consta acreditado que la licencia de primera ocupación se otorgó por el Ayuntamiento el 26 de noviembre de 2008.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y acogiendo la reconvención declaró el derecho de la demandada a hacer propias las cantidades entregadas a cuenta del precio por haberse pactado como arras penitenciales.

Contra esta decisión se alza la demandante en apelación haciendo valer los mismos argumentos que ya se alegaron en la instancia, desde la censura de haber sido erróneamente valorada la prueba.

SEGUNDO .- Esta Sección Tercera se ha pronunciado con reiteración sobre el alcance de la facultad resolutoria de los contratos de compraventa de vivienda en construcción o sobre plano, determinando cuando debe considerarse o no procedente la misma y hemos señalado, entre las últimas en nuestra sentencia de 17 de junio de 2011 , por la frecuencia con que también lo ha señalado nuestra jurisprudencia que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo por vía judicial sino también por declaración no sujeta a forma, pero a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen su procedencia, cuando la misma es impugnada, decidiendo entonces si la resolución ha sido bien hecha o si debe tenerse por indebidamente utilizada ( SSTS de 30 de marzo de 1992 ; 29 de diciembre de 1995 ; 28 de marzo de 1996 ; 23 de enero de 1999 ; etc.).

En el caso de autos se está ante un contrato, en el que a la fecha de entrega de la vivienda no se le dio carácter de esencial, al no preverse efecto alguno a modo de cláusula resolutoria expresa lo que no impide que puedan los compradores promover y justificar el ejercicio de la llamada cláusula de resolución implícita prevista con carácter general por el art. 1.124 del C.C . para todos los contratos de carácter bilateral.

Ahora bien, en aplicación de esa cláusula no expresa y en relación a contratos como el de autos, esta Sección también ha señalado con reiteración, entre otras, en nuestras Sentencias de 4 y 30 de octubre de 2009 , 29 de diciembre de 2009 , 11 y 21 de junio , 22 de octubre y 3 de diciembre de 2010 , 11 y 18 de febrero , 15 de abril , 12 de mayo o 15 de julio de 2011 , que en los supuestos en que el plazo de entrega no se fija como esencial por no anudar su incumplimiento a una causa resolutoria expresa, a salvo los supuestos de mero retraso sin virtualidad resolutoria del contrato ( STS de 29 de septiembre de 2006 , con cita en las SSTS de 22 de marzo de 1985 , 6 de julio de 1989 y 8 de noviembre de 1997 ), y al igual que cuando el contrato prevé el retraso como causa de indemnización (cláusula penal) y compensatorio a la aceptación previa de la posibilidad de incumplimiento del plazo previsto ( STS de 29 de septiembre de 2006 ), la resolución contractual será procedente cuando, fuera de uno y otro supuesto, el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre las aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio (vid STS de 21 de febrero de 2007 ) pues, la entrega de la vivienda en el plazo pactado o previsto constituye, en este tipo de compraventas, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende también del contenido de la Ley 57/68 que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios, teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción han de reflejar, necesariamente, con toda claridad la fecha de entrega y así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril (art. 5.5 ). Dicho de otro modo y como también recoge el propio recurso de apelación haciendo cita de la STS de 14 de noviembre de 1998 , "el vendedor no es arbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales;..." .

En la misma línea, la STS de 26 de septiembre de 2002 consideraba causa de verdadero incumplimiento con virtualidad resolutoria el dejar transcurrir, en exceso, el plazo previsto para la entrega de la vivienda sin hacerlo y sin informar a los compradores de la causa de la demora.

TERCERO.- Pues bien, aplicada esta Doctrina al caso de autos, deberá confirmarse la desestimación de la demanda toda vez que, sin error de valoración de la prueba documental, cuyas normas, sin ningún fundamento atendible, se dicen infringidas, pese a que éstas lo que revelaron es que la vivienda contaba con licencia de ocupación a los tres meses de cumplirse el plazo y, por tanto, había sido terminada incluso algo antes, por lo que esa demora no tiene virtualidad resolutoria, y sin embargo el comprador la hizo valer sin más interés que recuperar su dinero y apartarse del contrato consciente de la imposibilidad de hacer frente a un pago que el constructor trató de facilitarle haciendo las gestiones oportunas ante determinada entidad financiera, pero sin resultado alguno y, por tanto, el comprador para apartarse del mismo no tenía más opción que acogerse a la previsión del contrato que le facultaba para desistir del contrato o eludir su cumplimiento, pero a cambio de perder las cantidades entregadas.

En este sentido hemos señalado, también con reiteración, que la jurisprudencia "ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna -dice la STS de 24 de marzo de 2009 - distingue las siguientes modalidades de ellas:

Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. (Supuesto analizado en la reciente STS 16 de marzo de 2009 ).

Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1.454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1.454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales cuya eficacia se reserva aquellas en que, como aquí ocurre y por la propia literalidad de sus términos, resulte la voluntad indubitada de las partes de conferirles ese carácter y efecto ( SSTS de 24 de noviembre de 1926 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras), debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 )".

Lo pactado en el caso de autos tiene el carácter penitencial que legitima la posición de la vendedora-demandada de hacer propias las cantidades pactadas sin derecho a devolución.

Tampoco, por tanto, en esa decisión judicial existe el error ni la infracción legal a que alude el recurso que vuelca toda su oposición a la sentencia, insistiendo en el grave incumplimiento del promotor al que reprocha el haber vendido la vivienda sin resolver ni respetar el contrato. Esa segunda transmisión, en abstracto constituye una importante y delicada transgresión al principio de conservación y cumplimiento de los contratos, incluso con tintes de responsabilidad penal, pero, en el particular caso de autos, no puede alterar el signo de la sentencia de instancia ni le es dado a la parte aprovechar ese hecho para sacando ventaja obtener unos beneficios que no le correspondían por una transmisión que en nada le ha perjudicado porque, entre otras cosas, el precio de venta posterior fue muy inferior al que él había pactado y, por entonces, ya había incurrido en causa de resolución. Así lo había expresado y los efectos de la misma se producen "ex tunc" (desde entonces) aunque la sentencia lo declare así con posterioridad, esto es, no "ex nunc" o desde ahora, sino desde aquel momento en que se expresó la voluntad resolutoria que facultaba el pacto de arras.

CUARTO.- El recurso, pues, perece con excepción del pronunciamiento sobre las costas, que por ser materia apreciable de oficio, ha de corregirse, manteniendo la condena al actor que vio desestimada su petición pero sin derecho, en este caso, a ser condenado doblemente en razón de una acción reconvencional que no planteaba pretensión ni acción diferente a la del actor, sino que era el envés de la misma acción (haz) que significaba la demanda, por lo que procede estar a esta decisión y, modificada en parte la sentencia, no procede, por aplicación del art. 398 LEC , hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja en Juicio Ordinario nº 255/10 de fecha 30 de mayo de 2011 que se confirma en todos sus pronunciamientos con excepción del relativo a las costas de la primera instancia condenando exclusivamente a las causadas por su demanda reconvencional, sobre la que no se hace especial imposición a ninguna de las partes, como tampoco de las devengadas por esta apelación y con devolución al apelante del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.