Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 18/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 18/12

Proc. Origen: Ordinario 781/10

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 3 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

En Huelva, a diez de Mayo del año dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de ordinario num. 781/10 del Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Huelva, en virtud de recursos interpuestos, de un lado por Don Lucio y Doña Juliana , representados por el Procurador Don Ignacio Portilla Ciriquian y defendidos por el Letrado Don Javier Muñoz González; y de otro lado, las entidades mercantiles Informática y Servicios Huelva S.L. y Ainforbal Huelva S.L., representadas por el Procurador Don Adolfo Rodríguez Hernández, y defendidas por el Letrado Don Jacinto Cruz Pelaez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 1 de Junio del año 2011 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda.

TERCERO.- Contra la anterior ambas partes interpusieron recurso de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, y, dado traslado a la contraparte, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando los autos para su resolución, previo señalamiento para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- TERMINOS DEL DEBATE.- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda respecto del codemandado Sr. Lucio y estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Sra. Juliana . Pretenden de nuevo las mercantiles actoras la íntegra estimación de la demanda deducida en su día, fundándose básicamente en los argumentos ya expuestos, que podemos resumir en que ambos demandados han incumplido el contrato de no concurrencia que vinculaba a las partes, y por ello deben indemnizar por todos los daños y perjuicios, conforme al pacto suscrito y de acuerdo con los arts. 1.106 y 1124 Cc .

En consecuencia, su recurso impugna la valoración de la prueba y la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada Sra. Juliana , porque en el contrato referido el codemandado Sr. Lucio intervino en su nombre mediante poder otorgado por ella. Y debiendo elevarse la indemnización por daños y perjuicios a 112.187,22 euros, importe del beneficio obtenido por los demandados, y que calcula en un 25 % de los ingresos facturados.

También recurren los demandados, para considerar que las costas procesales de la demandada absuelta deben imponerse a las actoras, y que el demandado Sr. Lucio no infringe el deber de no concurrencia durante el plazo de seis meses a que debe limitarse, y subsidiariamente impugna que se hayan determinado los daños y perjuicios de las actoras, que deben probar.

SEGUNDO.- LEGITIMACION PASIVA DE LA SRA. Juliana .- La parte actora impugna que la sentencia apelada estime la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la parte demandada conforme a los arts. 7.1 y 10 LEC .

Es la legitimación "ad causam" lo que se discute, que es un concepto mas sustantivo que procesal, por el que se tendrá título para la acción judicial frente a aquella persona de la que se pretenda el reconocimiento del derecho material objeto de litigio. Ejercitada acción tendente a obtener la prohibición de concurrencia comercial ilícita e indemnización por incumplimiento contractual, tendrán legitimación cuantas personas se hayan comprometido contractualmente a respetar el derecho o interés en ello.

Es evidente que la Sra. Juliana quedó vinculada por el contrato suscrito en su nombre y representación por su marido, el codemandado Sr. Lucio , que contaba con suficiente apoderamiento al respecto. Y, en ese sentido, está legitimada para ser demandada por incumplimiento del contrato suscrito por ella, con su mandato y autorización expresa anterior. Y, sobre todo, porque la concurrencia ilícita denunciada se desarrolla en el seno de su propia empresa, de la que es titular. Tiene la condición de sujeto de la relación sustantiva surgida por el contrato debatido, que produce efectos entre todas las partes, y si finalmente existe el derecho material que se pide, constituye precisamente el objeto del proceso.

No se debate, por otro lado, la legitimación procesal o "ad procesum" por insuficiente capacidad de representación o jurídica de la demandada. Tampoco vamos a estimar que se dé alguna clase de incapacidad de la misma en el momento de otorgar poder a su marido ante Notario, cuya corrección en la calificación no ha sido desvirtuada eficazmente.

Es claro que la Sra. Juliana es demandada en juicio para mantener el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual, y este aspecto del recurso debe ser acogido, sin perjuicio de analizar el fondo de la demanda a propósito de éste y el recurso presentado de adverso.

Este extremo de recurso debe ser acogido y revocar en parte la sentencia apelada para desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva presentada por la parte demandada.

TERCERO.- NULIDAD DEL PLAZO CONTRACTUAL DE DOS AÑOS.- Insiste la parte demandada en que, dada la condición de trabajador asalariado y no técnico del Sr. Lucio , empleado de ambas mercantiles actoras y no solo una, sería de aplicación el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , por el que la obligación de no concurrencia no puede exceder de seis meses. El plazo de dos años está previsto como máximo para la categoría profesional de técnico. Por lo que pide la declaración de nulidad del plazo pactado, por ser norma de derecho necesario, y porque la indemnización prevista de 10.000 euros sería insuficiente para ese plazo.

Este extremo de recurso no puede ser acogido. Con independencia del contrato laboral que el Sr. Lucio mantuviera con las empresas de servicios informáticos -una o las dos- tenía la condición de socio y administrador de las referidas entidades y es en el marco de esta relación mercantil en la que otorgan escritura notarial por la que cesan en el contrato de sociedad mercantil que les unía.

No es que se extinga la relación laboral y se deba aplicar el Estatuto de los Trabajadores, es que vende sus participaciones sociales, junto con su esposa Sra. Juliana , y en el mismo contrato de venta se comprometen a no concurrir en la actividad por dos años, a cambio de una compensación económica de diez mil euros. Libremente convenida. Comprometiendo también a la Sra. Juliana , y suscribiendo la cláusula por la que en caso de incumplimiento se obligan ambos a devolver la referida cantidad e indemnizar daños y perjuicios "conforme al art. 1124 Cc ". No hay duda interpretativa alguna, ni infracción de norma imperativa.

En este marco de relación, debemos convenir con la apelada que ceden las consideraciones que puedan hacerse sobre la naturaleza del contrato mercantil, y no laboral, en un contexto posibilista, ante los términos del debate y circunstancias probatorias que se han dado.

Por la claridad de las cláusulas formalizadas por escrito, debemos estar al contenido mas o menos exteriorizado con el que se desenvuelve la relación mercantil entre las partes, que no podemos etiquetarla mas que como contrato de sociedad mercantil, aunque se yuxtaponga otro tipo de contrato, el laboral, que no incide en las relaciones comerciales en que se desenvuelven las partes. Una cosa es el contrato de trabajo, y otra muy distinta el de venta mercantil de participaciones sociales, por el que el Sr. Lucio cesa en la sociedad mercantil y se compromete a no concurrir con ella en dos años. A ésta se refiere el litigio, para denunciar las actoras su incumplimiento.

CUARTO.- INCUMPLIMIENTO POR CONCURRENCIA COMERCIAL.- La parte demandada mantiene que no se ha demostrado haya incumplido el pacto de no concurrencia, al menos en el plazo legal de seis meses, único que reconoce. Impugna al efecto el informe de detectives que se aporta, y denuncia que no ha sido ratificado judicialmente, como ordena el art. 380.1 LEC . También echa en falta la documentación contable de las entidades actoras de 2009 a 2011, años de vigencia de la prohibición, por lo que no puede realizarse el estudio comparativo de ganancias y trasvase de clientes, al que se refiere la sentencia apelada.

Sin embargo, compartimos la valoración probatoria que realiza en este punto la sentencia apelada, ya que el informe de detectives es ratificado en juicio por uno de sus autores, y su testimonio viene a corroborar los hechos que también afirman los socios de las entidades actoras, esto es, que el Sr. Lucio ha venido desarrollando la misma actividad comercial informática que las empresas actoras, que lo hace para la entidad de la que es titular su esposa Sra. Juliana , y que el desvío o trasvase de clientela de aquellas a ésta se comprueba por la documentación presentada y estudio de la contabilidad que se aporta.

Bien es cierto que sería deseable el análisis contable de los años 2009 a 2011 de la parte actora, que no ha aportado. Pero la sentencia no dice que se haya basado en la que presenta de los anteriores años 2006 a 2008, sino que hace un análisis comparado de toda la documentación. La fundamental es la de volumen de facturación de los demandados, para apreciar que aunque el negocio funcionaba antes del cese del Sr. Lucio en las empresas actoras, es a partir de entonces y en los siguientes dos años, cuando experimenta un incremento en las ganancias.

Y es que consta la identidad de los clientes que pasan de una cartera a otra, y la presunción judicial, conforme al art. 386 LEC , no puede ser otra que el trasvase realizado por quien tras abandonar las empresas de la parte actora, se incorpora al negocio del que es titular su esposa, y ambos incumplen el deber de no concurrencia que les vinculaba contractualmente.

QUINTO.-INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.- Este Tribunal aprecia que, conforme al art. 1124 Cc ., nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual indemnizable. Porque el pacto suscrito entre las partes expresamente prevé la pérdida de la cantidad de diez mil euros recibida por el demandado, además de la indemnización de daños y perjuicios irrogados. Debiendo condenarse por ambos conceptos.

El contrato es escrito y constan los pactos de limitación de competencia.

También encontramos acreditado un incumplimiento contractual de la parte demandada, que faculta a las actoras a reclamar los posibles daños y perjuicios, lucro cesante o la pérdida de clientela.

Esta Sala se alinea con la sentencia apelada, considerando que de ordinario el socio administrador debe ser indemnizado por la clientela que aporta o ha hecho en su actividad comercial, y que al terminar la relación contractual con la empresa va a apropiarse ésta para seguir comercializando sus productos o actividad.

Ya por vía de enriquecimiento injusto o por elementales consideraciones de reparación civil conforme a los arts. 1101 y ss. Cc ., la "cartera de clientes" que pasa del socio a la sociedad mercantil a otra, por vicisitudes del comercio, es indemnizable, en la medida que es evaluable económicamente, aunque deba convenirse en las enormes dificultades de valoración.

Por eso es un criterio consolidado y comúnmente aceptado que se prevea su indemnización, que en este caso pactaron libremente en diez mil euros, con el límite temporal de dos años. Coincide con el plazo máximo previsto legalmente para los trabajadores técnicos y no puede decirse que sea desproporcionado, porque no existe desequilibrio entre las partes que, conocedores de la dinámica de la empresa y conscientes de su valor, así lo negocian sabedores mejor que nadie de los parámetros para su fijación.

En cuanto a los daños y perjuicios, incluyen el lucro cesante, como expresamente dice el art. 1106 Cc . Y por eso es lógico y no contradictorio ni incongruente apreciar la indemnización sin exclusión de esta partida, constituyendo un contenido indemnizatorio doble.

Consideraciones que solo se exponen "obiter dicta", por su marcado sentido de justicia material, y que en este caso se ha demostrado su existencia, tanto en orden a que se trata de clientes aportados por el demandado, y que ha mejorado el volumen de negocio con ellos. Su desvío es evidente que ha causado daños y perjuicios a las actoras, por mas que sea de difícil cuantificación, a la vista del sesgo probatorio.

Y es que no se ha practicado una pericial contable que nos diga aunque sea aproximadamente el porcentaje de clientela trasvasada de las actoras a los demandados, volumen de negocio que representa y beneficio industrial propio de la actividad.

La actora hace unas cuentas, a partir del montante de facturación total de los demandados y le aplica un 25 % que considera de beneficio dejado de obtener. 112.187,22 euros es lo que reclama.

Los demandados realizan sus propias cuentas, a partir de la documentación contable que obra en autos, por cierto que echando de menos la de las actoras. Estima un 13,88 % de beneficio y llega a una cifra final de 5.290,35 euros.

La sentencia apelada modera la indemnización fijándola en 50.000 euros. Y este Tribunal va a emplear criterios estrictamente jurídicos, ante la imposibilidad de su fijación económica objetiva.

Valorando que se señaló en diez mil euros la indemnización para la parte demandada por la prohibición de concurrencia, entendemos que ésta sería ahora la medida jurídica de la realidad económica que dicha prohibición supone, tanto para una parte como para la otra.

Si partieron de la consideración de que con esa cantidad se indemnizaba a la parte demandada por su privación de clientela, entendemos que esa misma debe ser la valoración económica para la contraparte, en caso de incumplimiento, pues es la cifra que entendieron compensaba la pérdida.

Con lo que el recurso de la parte demandada se estima parcialmente, para rebajar a 10.000 euros la indemnización de daños y perjuicios a la actora, que se suma a la devolución de los otros 10.000 euros, según contrato.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.- Conforme al art. 398 LEC , al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación, las costas procesales de esta segunda instancia no deben ser impuestas a ninguna de las partes.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARen parte los recursos interpuestos, de un lado por Don Lucio y Doña Juliana , y de otro lado por Informática y Servicios Huelva S.L. y Ainforbal Huelva S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia num. 3 de Huelva el 1 de Junio de 2011 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, REVOCANDOLA PARCIALMENTE para estimar la demanda también respecto de la demandada Doña Juliana , y rebajando la indemnización por daños y perjuicios de cincuenta mil a diez mil euros, CONFIRMANDOLA en sus restantes pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de segunda instancia a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.