Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 552/2010 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 552/2010

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 731/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer

SENTENCIA nº 100/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de marzo de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 731/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Balaguer, rollo de Sala número 552/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2009 . Son apelantes, la demandada, Regina , representada por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendida por el letrado CARLOS SEGARRA SANCHEZ, y el demandante, Juan Francisco , representado por el procurador ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por el letrado ALBERT PIÑOL PLANES. Ambas partes se opusieron, respectivamente, al recurso formulado de contrario. El Ministerio Fiscal se opuso parcialmente a los recursos formulodos. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 4 de octubre de 2009, es la siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don. Juan Francisco contra Doña. Regina , declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado Don. Juan Francisco Doña. Regina con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Acuerdo las medidas siguientes:

a) La patria potestad compartida de los dos progenitores sobre los dos hijos que tienen en común, Albert y Pau.

b) Acuerdo un régimen de visitas a favor del Sr. Juan Francisco consistente en fines de semana alternos empezando el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, que serán devueltos en el domicilio materno. Se fija como día intersemanal el miércoles, debiendo el Sr. Juan Francisco recoger a los menores a la salida del colegio y devolverlos en el domicilio materno a las 20:30 horas. Este régimen será progresivo y en los dos primeros años durante el periodo vacacional tendrá a sus hijos una semana en Navidad, cuatro días de Semana Santa y quince días en verano. Cuando hayan transcurrido los dos años tendrá derecho al régimen citado ampliando las vacaciones por mitad, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Este régimen de visitas está sujeto a que el Sr. Juan Francisco siga el tratamiento médico establecido, y sin perjuicio de que las partes lleguen a otro acuerdo.

c) Atribución de uso del domicilio familiar a la Sra. Regina y a los hijos menores.

d) Establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del Sr. Juan Francisco de 150 euros mensuales por hijo, pagaderos dentro de los diez primeros días de cada mes que deberán ser ingresados en la cuenta que designe la Sra. Regina , actualizados anualmente conforme el IPC anual. Dentro de los gastos ordinarios se incluye el vestido, el comedor y los alimentos.

e) Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los progenitores y deberán ser de común acuerdo, incluyendo actividades extraescolares, mensualidades del colegio y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social.

f) Acuerdo poner a disposición efectiva el vehículo Citroen Xantia a favor de la Sra. Regina , debiendo ésta entregar al Sr. Juan Francisco la documentación, objeto y efectos que enumera en su escrito de contestación.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación del presente expediente.

Hágase saber a las partes en el momento de la notificación de la presente sentencia, que contra ella podrán interponer ante este Juzgado y en el plazo de cinco días, recurso de apelación, del que, en su caso, conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Lleida.

Firme que sea esta resolución, inscríbase en el Registro Civil de Balaguer donde consta inscrito el matrimonio. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la demandada, Regina y el demandante, Juan Francisco interpusieron, respectivamente, recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 7 de marzo de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, incidiendo en los dos recursos en los mismos pronunciamientos que, en esencia, se concretan en el régimen de visitas paternofilial y en el importe de la pensión alimenticia en favor de los hijos, cuestión ésta última en la que también se plantea controversia sobre los gastos ordinarios y extraordinarios.

Por lo que se refiere al régimen de visitas, la petición planteada por el Sr. Juan Francisco en el recurso (apoyada por el Ministerio Fiscal) en el sentido de que la distribución de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se efectúe en la forma ordinaria, es decir, por mitad, sin establecer ningún tipo de restricción temporal, ha quedado sin contenido por el transcurso del tiempo, siendo por ello de aplicación lo dispuesto en el art. 22-1 de la LEC en cuanto a la carencia sobrevenida de objeto, al haber transcurrido ya el periodo de dos años previsto en la sentencia a efectos de aplicación progresiva del régimen de visitas. Nótese que el presente recurso de apelación se sustanció antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal y, por tanto, sin que existiera ningún tipo de preferencia para su tramitación en función de la concreta materia de que se trata, a diferencia de lo que sucede tras la entrada en vigor de dicha ley, por mor de lo dispuesto en el art. 753-3º de la LEC .

La sentencia de primera instancia establece dicho régimen progresivo acordando que "...este régimen de visitas está sujeto a que el Sr. Juan Francisco siga el tratamiento médico establecido, y sin perjuicio de que las partes lleguen a otro acuerdo". La representación de la Sra. Regina alega en su recurso que dado que la viabilidad del régimen de visitas queda supeditada al cumplimiento de esta condición, y siendo que en la sentencia también se indica que según el informe del SATAF se considera "imprescindible la existencia de medidas básicas de control externo, requiriendo de un seguimiento por parte del progenitor en relación al tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico", resultaría conveniente, para evitar suspicacias o dudas, que se concretara por la Sala qué tratamiento médico es el que debe de seguir el Sr. Juan Francisco , que organismo es el que debe realizar dicho seguimiento (cuerpo de médicos forenses o profesional análogo imparcial), y la periodicidad del mismo, para que el Sr. Juan Francisco pueda justificar periódicamente la suficiencia del requisito exigido, interesando por ello en el suplico del recurso que se concreten todas estas circunstancias, estableciendo que dicho seguimiento mediante control externo resulta condición "sine qua non" para proceder a la correcta aplicación del régimen de visitas. También se solicita en el recurso que se prorrogue el régimen de visitas restrictivo de forma indefinida, hasta que el Sr. Juan Francisco pruebe fehacientemente su total recuperación de la toxicomanía que padece.

En respuesta a tales alegaciones lo primero que cabe destacar es que ya en el auto de medidas provisionales previas, de fecha 31-7-2008 se razonaba, frente a la negativa de pernocta de los hijos con el padre que sostenía la madre, que los documentos aportados acreditaban que el Sr. Juan Francisco no presentaba en esa fecha ninguna alteración psicológica, considerando que era responsable a todos los niveles, motivo por el que se estableció un régimen de visitas ordinario, de fines de semana alternos, de viernes a domingo, y con una tarde intersemanal. No consta que desde esa fecha se haya producido ninguna incidencia negativa o desfavorable en la relación paterno-fililial ni el cumplimiento ordinario del régimen de visitas, ni en el periodo comprendido entre el auto de medidas y la sentencia de primera instancia, ni con posterioridad a ésta, durante el periodo de progresiva adaptación del régimen de visitas en periodo vacacional. Y cuando las partes (especialmente la madre) han querido alegar algún hecho o circunstancia nueva relevante sí que han hecho uso de tal facultad, como ocurrió a través del escrito en el que se solicitaba el ajuste de los fines de semana para poder compatibilizar las estancias con la madre a sus horarios laborales (guardias de fin de semana).

Por el contrario, ratificando y actualizando aquella prueba documental aportada en sede de medidas se aportaron en el procedimiento nuevos informes médicos que, como dice la resolución recurrida, destacan que desde hace año y medio no consume tóxicos y que no presenta ningún tipo de trastorno conductual, haciendo una vida normal, realizando un seguimiento ambulatorio con visitas bimensuales, en las que se revisa el tratamiento farmacológico y se efectúa psicoterapia. Con posterioridad a la sentencia el Sr. Juan Francisco ha aportado nuevo informe médico que, junto con los resultados de la analítica también aportados, da cuenta de los resultados negativos de dicha analítica, que se prolongan ya por dos años, acordando continuar las visitas de control cada tres meses.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias consideramos que no procede efectuar todas aquellas aclaraciones y prevenciones que solicita la recurrente. En la sentencia de instancia ya se acuerda que el régimen de visitas está sujeto a que el Sr. Juan Francisco siga el tratamiento médico establecido, y aunque no se especifica el modo de verificar ese efectivo seguimiento bien puede colegirse que habrá de efectuarse de la misma forma que se ha venido realizando desde que se iniciaron las medidas provisionales, aportando el resultado de las analíticas y el informe médico de seguimiento del tratamiento, que se han estimado adecuados y suficientes desde el año 2008, por lo que, en definitiva, la Sala considera plenamente acertadas las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando al oponerse parcialmente a los dos recursos aduce que la documentación aportada por el Sr. Juan Francisco sí acredita que está siguiendo los controles que se le exigían en la sentencia recurrida, solicitando al mismo tiempo que periódicamente los siga aportando a la causa.

Y así deberá efectuarlo, según se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, aportando el resultado de las analíticas y el informe médico de seguimiento cada vez que efectúe visitas de control, y hasta que sea dado de alta.

SEGUNDO.- Continuando con el régimen de visitas, solicita la Sra. Regina en su recurso que se aclare la sentencia en el sentido que en los periodos vacacionales no lectivos de los menores el régimen de visitas se limitará exclusivamente a los días determinados en la sentencia, quedando en suspenso en esos periodos vacacionales el régimen de visitas de fines de semana alternos y miércoles intersemananal.

Como bien dice la parte adversa esta pretendida suspensión del régimen de visitas previstas podría tener algún sentido durante el periodo transitorio pero, pasado éste, es evidente que en periodo vacacional queda en suspenso el régimen correspondiente a los periodos lectivos, como sucede con carácter general en todos los casos.

No cabe acceder a la modificación del régimen previsto en el sentido de que las visitas de fines de semana alternos comiencen el sábado a las 10 de la mañana en lugar del viernes a la salida del colegio. Los documentos aportados por una y otra parte en esta segunda instancia evidencian que tanto uno como otro han tenido que autorizar en algún momento puntual a algún familiar o persona de confianza para que recogiera a los niños del colegio, de modo que el hecho de que el Sr. Juan Francisco haya autorizado al efecto a la abuela materna y al tío de los menores no puede determinar la reducción de las visitas intersemanales, debiendo destacar que en el informe del SATAF ya se ponía de manifiesto la necesidad de establecer un amplio y flexible régimen de visitas paterno-filial, que permitiese la participación activa de éste en la vida diaria de sus hijos.

Por último, en el escrito presentado por la Sra. Regina en fecha 20-12-2010 se solicitaba el reajuste del régimen de visitas a efectos de poder compatibilizar sus obligaciones labores -las guardias de farmacia en fin de semana- con la estancia con sus hijos. El Sr. Juan Francisco manifiesta que no hay ningún inconveniente en reajustar el régimen de visitas, por lo que nada cabe decir al respecto, máxime teniendo en cuenta que el reajuste solicitado venía referido a las guardias del año 2011, siendo las partes las que habrán de acordar lo procedente para lo sucesivo. No obstante, no está de más recordar que la sentencia de instancia ya hace constar que el régimen establecido es de mínimos, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

TERCERO.- Ambos litigantes muestran su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, fijada en 150 euros al mes por cada uno de los dos hijos, incluyendo dentro de los gastos ordinarios el vestido, comedor y los alimentos según establece la sentencia de instancia, e igualmente impugnan lo acordado en cuanto a los gastos extraordinarios, que se imponen por mitad, incluyendo actividades extraescolares, mensualidades del colegio y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

La Sra. Regina aduce que según el tenor literal de la sentencia esta parte interpreta que la pensión de alimentos engloba exclusivamente los tres conceptos dichos (alimentos, vestido y comedor) mientras que todos los demás serían extraordinarios, y como únicamente se recogen algunos de los que son necesarios y deben satisfacerse por mitad, solicita esta parte que, para facilitar la aplicación de la sentencia, se clarifique ésta en el sentido que son gastos extraordinarios, que no precisan consentimiento entre las partes por ser necesarios, todos lo que se detallan en su escrito de recurso, y son también extraordinarios, pero deben ser consensuados, por no resultar estrictamente necesarios, los que también se detallan en el recurso.

Por su parte el Sr. Juan Francisco impugna tanto la cuantía de la pensión mensual fijada en 150 euros -que considera excesiva interesando se fije en 125 euros por cada hijo- como la clasificación que se efectúa respecto a los gastos ordinarios y extraordinarios, por incluir en éstos últimos algunos que no tienen tal condición, oponiéndose la sentencia al criterio mantenido por esta Sala al respecto, por lo que deben considerarse comprendidos dentro de la pensión alimenticia todos los conceptos a que se refiere el art. 259 del C.F .

Procede admitir las quejas del Sr. Juan Francisco , habida cuenta que los términos en que se ha resuelto esta cuestión en la sentencia impugnada únicamente pueden dar lugar a equívocos y continuas controversias, y además no se ajustan al criterio reiteradamente mantenido por la Sala en esta materia. En cuanto a la conceptuación de los gastos extraordinarios de los hijos, siguiendo el criterio mantenido de forma prácticamente coincidente por las Audiencias Provinciales,. decíamos, entre otros muchos, en el auto de 7 de marzo de 2011 (nº 22/11) recogiendo el criterio mantenido en la sentencia de 17-11-2010 que "...si bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, de difícil concreción a priori, ha de entenderse que tienen la consideración de gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario (porque salen de lo natural o común), que no sean habituales sino imprevisibles, no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados. Desde esta perspectiva, en principio, no tienen tal consideración de gasto extraordinario los libros escolares, o el material escolar, ni los demás gastos propios de la actividad escolar de los menores como colonias, excursiones, ropa de deporte, educación extraescolar, etc., sino que deben considerarse como gasto ordinario y, por tanto, incluidos dentro del concepto de alimentos propiamente dicho, cubierto por el pago mensual de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio en la que ha de entenderse englobado, según los arts. 143 y 259 del Código de Familia , todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación y formación integral de los hijos menores de edad.

Por el mismo motivo, los gastos que puedan derivarse de una enfermedad y que sean imprevistos, que rebasen los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, como podría ser el caso de una intervención quirúrgica, deben ser satisfechos por cada progenitor en el 50% de los mismos. Solamente aquellos gastos extraordinarios que no tengan el carácter de necesario, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes, deberán ser satisfechos por el progenitor que contraiga la obligación...". Y añadíamos en esta misma sentencia, en relación con las actividades extraescolares organizadas por la escuela "...com ara sortides o excursions, evidentment que no són despeses extraordinàries, si no que són ordinàries, al ser usuals i habituals en qualsevol centre i formar part del procés educatiu. Ara bé, pel que fa a les activitats extraescolars no habituals, efectuades fora de l'horari lectiu, com aquí seria un curs de natació o cant coral, sí són despesa extraordinària, però no necessària, per la qual cosa, només si hi ha mutu acord, han de ser sufragades per ambdós progenitors a parts iguals, de forma que la voluntat unilateral d'un dels pares no les pot imposar a l'altra.".

Estos mismos criterios son los que han de mantenerse en el supuesto ahora enjuiciado, sin que pueda considerarse como gasto extraordinario el recibo mensual del colegio concertado, por entrar dentro de los gastos de educación y formación a que se refiere el art. 259 C.F . . Distinta ha de ser la respuesta en cuanto a las actividades extraescolares de gimnasia y repaso pues, al igual que decíamos en el auto de 7-3-2011, no se trata de un gasto propio de la actividad escolar ordinaria, ni se produce en todo caso y en todos los cursos escolares sino que dependerá de la evolución y de las necesidades de cada niño, de modo que no puede considerarse que estemos ante un gasto habitual, ni previsible. Se trata, por tanto, de gastos que deben considerarse como extraordinarios, sin perjuicio de que pueden resultar necesarios para la adecuada formación del menor, como sucede en este caso respecto a las clases de repaso (véase en este sentido lo que se refleja en el informe del SATAF en orden al resultado de la coordinación telefónica con la tutora escolar de Pau), por lo que ambos progenitores habrán de hacerse cargo por mitad, incluso aunque el gasto se haya devengado sin consensuarlo previamente con el padre.

En cuanto al importe de la pensión alimenticia mensual, según dispone el art. 143 del Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias ( art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

De acuerdo con estos criterios consideramos que no procede reducir el importe de la pensión a los 125 euros mensuales por hijo que propugna el Sr. Juan Francisco , y aunque no se mantiene la distribución de gastos establecida en la sentencia tampoco cabe incrementar la pensión hasta los 200 euros al mes que interesaba la Sra. Regina , considerando la Sala que la cantidad de 150 euros al mes fijada en la sentencia, más la mitad de los gastos extraordinarios con arreglo a lo ya dicho, se ajusta debidamente a las circunstancias concurrentes en este caso, coincidiendo así con lo que se estableció en su día en el auto de medidas cautelares.

La Sra. Regina percibe unos ingresos mensuales de unos 1.100 euros al mes por su trabajo de auxiliar de farmacia (en jornada de 2/3 para compatibilizarlo con los horarios de los niños) y como concejal del Ayuntamiento, pudiendo incrementarse en otros 50 euros en caso de plenos extraordinarios. Vive junto con los hijos en la que fuera vivienda familiar, propiedad de su padre (el abuelo paterno) y no tiene que hacer frente a ningún gasto por este concepto, aunque sí a los suministros generales de la casa, cuyo importe no se ha acreditado. El Sr. Juan Francisco percibe un sueldo neto mensual de 1.367,70 euros, en 12 pagas, sin que pueda considerase como ingreso la percepción de dietas pues según indicó en el juicio la legal representante de la empresa Comercial Mena S.L. las dietas se abonan previa presentación de los tickets por consumos efectuados. En concepto de alquiler de vivienda paga 400 euros mensuales, a los que hay que añadir el coste de servicios y suministros, ciertamente elevado, según la prueba documental aportada (documentos nº 14 a 17, y extracto bancario aportado como documento nº 18).

En cuanto a las necesidades de los menores consta acreditado que el recibo mensual del colegio concertado asciende a 58 euros al mes por cada niño, y el coste del comedor asciende a 7 euros diarios, si bien, la Sra. Regina indicó en el juicio que ya no los deja todos los días en el comedor, que su padre, el abuelo paterno, está jubilado y le ayuda, recogiendo a los niños al mediodía y llevándoles a comer a casa de forma que algunas semanas se quedan en el comedor escolar dos o tres días. El hijo mayor, Pau, va al gimnasio (38 euros) y hace clases de repaso, a 7 euros la hora, sin que se haya acreditado documentalmente el coste exacto de una y otra actividad. A ello hay que añadir, obviamente, los demás gastos de educación (libros, material escolar, etc.) alimentación, vestido y ocio propios de dos niños de esta edad (10 y 4 años). Es cierto que los gastos del colegio concertado son elevados y que responden a una decisión conjunta adoptada en su día por ambos progenitores. Pero también lo es que las circunstancias han cambiado, que los gastos de vivienda y suministros se duplican como consecuencia de la crisis conyugal y que es obligación de las partes ajustar los gastos a sus verdaderas posibilidades económicas, por lo que en definitiva, ponderando todas las circunstancias dichas procede revocar la sentencia de instancia en los términos que han quedado expuestos, retomando lo establecido en el auto de medidas provisionales.

CUARTO .- Al estimar parcialmente cada uno de los recursos no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación planteados por la representación procesal de D. Juan Francisco y la de Dña. Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Balaguer en los autos de Divorcio nº731/2009 y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, en el sentido que la pensión de alimentos a cargo del padre queda fijada en 150 euros mensuales por cada hijo, siendo los gastos extraordinarios por mitad, y manteniendo las demás prevenciones establecidas en la sentencia e instancia en cuanto a actualización, fecha y modo de efectuar los pagos.

En cuanto al régimen de visitas no procede efectuar ninguna modificación, añadiendo únicamente que, a efectos de verificar el seguimiento del tratamiento que impone la sentencia de instancia, el Sr. Juan Francisco deberá aportar periódicamente el informe médico de seguimiento, cada vez que efectúe visitas de control, y hasta que sea dado de alta.

Sin especial pronunciamiento sobre costas de ninguno de los dos recursos.

CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.