Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 279/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00100/2012

En la ciudad de Ourense a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, seguidos con el nº 1075/09, rollo de apelación núm. 279/11 , entre partes, como apelante la entidad "COMERCIAL PAZOS E HIJOS, S.L.", representada por la procurador de los tribunales Dª Mª JOSE CONDE GONZALEZ, bajo la dirección del letrado D. JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO y, como apelada, Dª Loreto , representada por la procurador de los tribunales Dª SILVIA ALVAREZ RIO, bajo la dirección de la Letrado Dª Mª PILAR CARBAJALES LAGE.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de enero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña María José Conde González en representación de Comercial Pazos e Hijos, S.L. contra doña Loreto condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 565 euros que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se hace expresa imposición de costas.

Que desestimando la demanda reconvencional ejercitada por la Procuradora doña Silvia Álvarez Río en representación de doña Loreto contra Comercial Pazos e Hijos , S.L. absuelvo a dicha demandada reconvenida, de las pretensiones indemnizatorias contra ella ejercitadas. Las costas de la reconvención se imponen a la reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso por la demandante "COMERCIAL PAZOS E HIJOS, S.L." recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea ante el juzgado de 1ª Instancia de Xinzo de Limia la parte demandante acción en reclamación de la suma de 3.650 ?, cantidad a la que asciende el importe del precio, aun no abonado , que se deriva de la instalación del mobiliario y electrodomésticos de una cocina. Como antecedente de la presente reclamación aparece el proceso monitorio nº 469/2009. En su seno y frente a la reclamación articulada, la hoy demandada se opuso y como alegato fundamentador de su postura opuso que la obra aún no estaba finalizada.

La parte demandada contestó a la demanda sobre la base de considerar que hubo incumplimiento contractual por parte de la actora y, así, relata un cambio en la encimera respecto de lo inicialmente contratado, alterando el color elegido por la dueña de la obra, tampoco es cierto que accediera a determinados cambios efectuados en la instalación del mobiliario. En el mes de enero de 2009 la obra continuaba sin rematar -fue contratada en abril de 2008- y existen deficiencias en la colocación de mobiliario. Formula la demandada reconvención en la que reclama la suma de 1800 ? en la que cuantifica el perjuicio derivado del retraso en la entrega de la cocina que obligó a demorar la ocupación de la vivienda en la que habría de colocarse aquélla; asimismo , se reclama la suma de 3.085 ? como importe de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la defectuosa prestación de la parte contraria.

La actora reconvenida contestó a la demanda y solicitó su desestimación y, como argumentos para tal pretensión, se alude a la falta de fijación de un plazo de conclusión de la obra y que, en cualquier caso, en el verano de 2008 la misma estaba concluida. Sobre los defectos advertidos de contrario manifiesta que en todo momento se ofreció a subsanar los que pudieran advertirse y, en segundo lugar, que los defectos darían lugar a su reparación y no a la indemnización correspondiente.

La Sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense , tras calificar el contrato litigioso como un arrendamiento de obra estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a satisfacer la suma de 565 ? y desestima la demanda reconvencional. La argumentación de la Sentencia parte de considerar que lo ejecutado defectuosamente por la demandante carece de entidad suficiente para fundamentar la excepción de contrato no cumplido y únicamente justifica una rebaja del precio de la obra. Destaca la sentencia que los informes periciales incorporados a la litis son coincidentes en cuanto a las partidas de la obra que están defectuosamente realizadas pero , solo, el elaborado por el Sr. Constancio contiene valoración, no contradicha, de las anteriores partidas por lo que a su importe deberá estarse. Sobre la encimera se destaca que ni fué la instalada la prevista contractualmente ni hubo autorización de la propiedad para su sustitución y, por ello, procede descontar el importe de la que habría de ser colocada; sobre la cornisa ejecutada tampoco se adecua a la convenida lo que determina la reducción de su precio de la cantidad reclamada. Sobre la pretensión de la reconvención, se desestima por acogerse la excepción non rite adimpleti contractus que dá lugar a una rebaja del precio y, por ser menor ésta que el reclamado, el efecto solo sería la estimación parcial de la demanda; sobre la petición de indemnización por retraso en la entrega de la obra , la falta de previsión de tal extremo impide considerar este incumplimiento contractual.

Segundo.- La Sentencia anterior, de fecha 31 de enero de 2011, es recurrida por la representación de la parte demandante quien solicita la revocación de la anterior y el dictado de nueva Resolución que acoja en su integridad la pretensión deducida y, para ello, se alude a la infracción de los artículos 1254 y siguientes del Código Civil, los artículos 1544 , 1583 y concordantes del mismo cuerpo legal en relación con el 7.1; asimismo, se alude a la normativa reguladora de la interpretación de los contratos y al principio general de que nadie puede ir contra sus propios actos.

En el desarrollo del motivo de impugnación de la resolución recurrida alude la actora a que en relación con el cambio de la encimera ningún beneficio obtuvo y resulta la instalada mucho más cara que la prevista inicialmente sin que ese incremento de precio se hubiera trasladado a la propietaria. El cambio de la piedra de la encimera tuvo lugar por las características del previsto inicialmente -Silestone Alfion blanco-, que no lo hacían aconsejable para el destino previsto, ante esa situación se acordó con la demandada su sustitución. Se optó por un nuevo material, se convino el color que habría de tener , y el resultado fue la colocación de una encimera de mucho mayor precio que la inicialmente determinada sin que ese incremento de coste se repercutiera en el precio de la obra. Sobre el cambio de la cornisa fue cuestión igualmente convenida con la demandada pues el coste de la inicialmente prevista era equivalente y a la contratista le era indiferente colocar una u otra. Finalmente y en relación con la reposición de la bandeja del mueble alzadero y el cubertero del cajón de la cocina, cuestiona la apelante que no se hubieran entregado; el cubo de basura no estaba previsto en la prestación de la demandante. En cuanto a las restantes deficiencias advertidas se acomodan al diseño que, de la cocina, hizo la demandada. Por último, el daño en la pared es prácticamente despreciable.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas por la recurrente tienen un contenido exclusivamente fáctico. No se está cuestionando la fundamentación jurídica de la Resolución impugnada sino el acomodo de la misma a los hechos que, a criterio de la demandante, debieron darse por ciertos. En ese sentido, nos ofrece la realidad de nueva convención acerca del cambio de la encimera y del sistema de cierre de la cornisa de la cocina. No hay documento alguno que justifique la realidad del nuevo convenio. La argumentación ofrecida por la recurrente es de contenido indiciario o presuntivo. Desde determinadas posiciones inatacables se trata de probar la realidad de esa nueva convención. Desde la existencia de una relación de confianza se pretende justificar la ausencia de documento contractual y la aceptación de los cambios en la obra. Sin embargo, no cabe entenderlo de la misma forma en que lo expone la demandante. Los cambios en la obra suponen una alteración de las prestaciones a cumplir por parte del demandante. Dentro de la regulación del pago o cumplimiento , artículo 1157 del Código Civil, para que se produzca la extinción de la obligación por tal motivo , se exige identidad e integridad de la prestación convenida, adecuación entre lo pactado y lo realizado ( Sentencias del Tribunal Supremo, de 3 marzo de 1979, de 25 septiembre de 1986 y de 30 junio de 1987 ). El presupuesto que aparece como documento nº 1 de los incorporados a la demanda, muestra cómo la encimera contratada habría de ser de color blanco, sin embargo la definitivamente colocada era de color beige, tal y como consta en el informe del perito Sr. Constancio . Desde esa consideración, no cabe duda de que la prestación no se ajusta a lo convenido y es indiferente el que la colocada sea de mejor calidad que la inicialmente prevista o tenga un coste superior. La defectuosa elección del material elegido solo es imputable a la propia demandante y no puede justificar desde esa consideración una modificación no ya del material sino de su aspecto -color- sin que puede olvidarse que en este tipo de obras el diseño y el aspecto exterior del resultado final alcanzada es cuestión fundamental. No hay , por consiguiente, prueba que muestre la realidad de la nueva convención que incluyera el cambio de color de la encimera inicialmente escogida por la propietaria de la obra.

Los argumentos anteriores son igualmente trasladables al sistema de remate con el techo de la cocina. Si se pactó que habría de ser mediante escayola pintada así debió cumplirse y, se repite, es indiferente que el coste de la nueva prestación sea o no equivalente para justificar la necesidad de la demandada de aceptar el cumplimiento de esa manera de la demandante. Se vuelve a quebrar el principio de identidad del pago en la prestación de la deudora al que hace referencia el artículo 1157 del Código Civil ya citado.

En cuanto a que el cubo de basura no estaba contratado o que el cubertero y la bandeja del mueble alzadero se habían entregado , o el daño causado en la pared, no son cuestiones que se hubieran planteado en la contestación a la reconvención por lo que adquieren la consideración de nuevas a los efectos de su análisis en la alzada , lo que no está procesalmente permitido so pena de causar indefensión pues la parte contraria se ve privada de la posibilidad de articular la correspondiente prueba para justificar una realidad distinta de la argumentada.

Finalmente y en relación a los defectos de diseño no cabe sino acoger el acertado razonamiento de la Sentencia de instancia. La parte demandada facilitó un croquis y es a la parte actora, profesional del ramo, a la que le corresponde una prestación adecuada a su experiencia y conocimiento , corrigiendo los vicios y defectos de los que, ciertamente, adolecía el croquis presentado como diseño de la cocina. La contratación de un profesional exige que éste lleve a cabo las previsiones de su lex artis y acomode el diseño de la cocina a tales principios. El artículo 1258 del Código Civil señala que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y, desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza , sean conformes a la buena fe , al uso y a la ley.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Procede, también, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, la sección Primera de la audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "COMERCIAL PAZOS E HIJOS, S.L.", la procurador de los tribunales Dª Mª JOSE CONDE GONZALEZ, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de juicio ordinario nº 1075/09, Rollo de Sala nº 279/11, de fecha 31 de enero de 2011 ,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar , al que se dará el destino legal.

Contra la presente Resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y recurso por infracción procesal en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta audiencia Provincial.

Así por esta Sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -