Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 929/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistrados

Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO (Ponente)

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Vergal no. 299/2011, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Golding Fraga en nombre y representación de Don Cesar , contra Don Felipe , representado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, bajo la dirección de la Letrada Da. Elena Domínguez Söllhiem; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por don Cesar , que actuó representado por La Procuradora dona Ana Isabel Estellé Afonso, contra Felipe , debo condenarle y le condeno a arrancar de su jardín los árboles identificados de la siguiente manera en l en la página 10 del informe pericial aportado por la demanda:

letra C: falso pimentero: distancia 0,92 metros.

Letra D: falso pimentero: distancia 1,01 metros.

Letra H: falso pimentero: distancia 1,51 metros.

Letra I: falso pimentero: distancia 1,66 metros.

Letra K: Yuca: distancia 1,16 metros.

Letra N: falso pimentero: 1,16 metros.

Letra O: Yuca: 1,16 metros.

Se le imponen las costas procesales a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Renata Martín Vedder, bajo la dirección de la Letrada Da. Elena Domínguez Söllhiem, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Ramsés Quintero Fumero, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Goldins Fraga; senalándose para votación y fallo el día veintidos de febrero del ano en curso .

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio declarativo verbal, en el suplico se pide que se condene al demandado a que arranque y retire del jardín los árboles y arbustos que invaden el retranqueo que deben guardar respecto del muro colindante con la propiedad del actor, siendo esa retirada de su exclusivo cargo. En los fundamentos de derecho, senala que el juicio por el que se debe sustanciar la demanda es el verbal previsto en el artículo 250.1.4o de la LEC , por tratarse de la perturbación de un derecho del actor. En cuanto al fondo, senala que ejercita la acción derivada de lo dispuesto en los artículos 590 , 591 y 592 del Código Civil . La demanda fue admitida acordándose su sustanciación por medio de procedimiento posesorio indicado.

SEGUNDO.- El artículo 250.1.4a de la LEC dispone que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o de un derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. La finalidad de la acción posesoria de retener o recobrar es proteger el hecho de la posesión contra el despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del artículo 446 del Código Civil . Para la prosperabilad de esa acción se requiere la concurrencia de tres requisitos, en primer lugar, que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute de un derecho cuando se produce la perturbación o despojo. En segundo lugar, que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos en que ha consistido el despojo o perturbación, que deben estar presididos por el denominado "animus spoliandi" que se concreta en actos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer con este procedimiento. Por último, que se presente la demanda antes de que transcurra un ano desde que se produjo el acto de despojo o perturbación, de acuerdo con lo senalado en el artículo 439.1 de la LEC en relación con lo dispuesto en el 460.4 y 1.968.1 ambos del Código Civil.

La STS de 1.3.11 senaló como plazo de caducidad el de un ano establecido para el ejercicio de la acción sobre tutela de la posesión, en los casos de retener o recobrar, establecidos tanto en el artículo 1.968.1o del Código Civil como en el artículo 439.1 de la LEC . Por su parte, la STS de 28.9.1998 dispuso que la caducidad, que se parece a la prescripción extintiva en el efecto de la desaparición de un derecho por el transcurso del tiempo, se refiere a la certidumbre de las relaciones jurídicas y presenta rasgos distintivos mas severos que los de la segunda institución citada, pues en aquella no se valora la falta de utilización de un derecho prescriptible, sino que se trata del cumplimiento de un plazo, previsto legal o convencionalmente, a cuyo término, en general, no es posible ejercitar un derecho o una acción determinados.

La prescripción y la caducidad, por tanto, constituyen manifestaciones de la importancia que el transcurso del tiempo tiene en las relaciones jurídicas, pero, a diferencia de la prescripción, la caducidad o decadencia de derechos se produce cuando bien la ley, bien los mismos particulares, senalan un término fijo para la duración de un derecho, mas allá del cual no puede ser ejercitado, lo que conlleva, que mientras la prescripción es necesario que se haga valer por medio de una excepción oportunamente opuesta por el demandado, la caducidad, al suponer la extinción del derecho de forma automática, puede ser apreciada de oficio, aunque solo se desprenda su existencia de la exposición de la demanda, por tener su fundamento en el cumplimiento de un plazo, previsto legal o convencionalmente, a cuyo término, no es posible ejercitar derechos o acciones sometidos a un plazo de caducidad.

Tanto el imperio de la LEC de 1881 como de la actual, se sigue considerando que el plazo de un ano establecido para el ejercicio de la acción posesoria es de caducidad, lo que como venimos senalando, es posible su apreciación de oficio. Senalado por la jurisprudencia, por todas la citada de 1 de marzo de 2011, que lo establecido en el artículo 439.1 de la LEC con referencia lo dispuesto en el art. 460.4 y 1986 del Código Civil , se trata de un plazo de caducidad, y siendo posible la apreciación de oficio, en cualquiera de las instancias, en atención a la naturaleza de la referida institución, se hace preciso el examen de lo actuado en tal sentido, resultando que en la demanda la actora senala como actos de expolio los árboles plantados por el demandado sin guardar las distancias establecidas en el artículo 590 y siguientes del Código Civil , y resultando de las pruebas practicadas que las referidas plantas lo fueron hace mas de un ano, procede estimar caducada la acción ejercitada lo que impide entrar a conocer de esta cuestión en este procedimiento posesorio, que al no producir la sentencia que en él se dicte efectos de cosa juzgada, tal y como senala el artículo 447.2 de la LEC , será por tanto, en el proceso declarativo que por cuantía corresponda, donde haya de ser dilucidado el definitivo derecho a poseer. Por lo tanto, con estimación del recurso, procede la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Las costas causadas en la primera instancia se imponen a la parte actora sin que proceda efectuar expresa imposición en las causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Felipe .

Se revoca la sentencia recurrida. Se desestima la demanda formulada por la actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra en este procedimiento posesorio, con imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-