Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 445/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00100/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 445/ 2011

S E N T E N C I A Nº 100

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a trece de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de INCIDENTE 0000071 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2011, en los que aparece como parte apelante, GESDESOL GESTION Y CONSULTORIA, S.L., representada por el Procurador D. Abelardo Martín Ruiz y asistida por el Letrado D. Cecilio García Díaz- Guerra y DIVAL 04, S.L., representada por el Procurador de los tribunales D. Francisco Javier Gallego Brizuela y asistida por el Letrado D. Pablo Artiñano del Rio, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE DIVAL 04, SL, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. Mª Eugenia López Arnaiz y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel López Alonso, sobre acción rescisoria de acuerdo y reintegro de 97.035,05 euros, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 28 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por la Administración concursal de Dival 04 SL frente a Dival 04 SL y a Gesdesol Gestión y Consultoría SL SE DECLARA la rescisión del acuerdo de 2-1-09 suscrito entre Dival y Gesdesol y la procedencia de la reintegración por Gesdesol del importe de 97.035'05 €, y SE CONDENA a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración debiendo Gesdesol devolver a Dival en concurso el importe de 97.035'05 € más los intereses legales correspondientes desde el requerimiento de 11-6-09.

Las costas se imponen a Dival 04 y a Gesdesol Gestión y Consultoría SL."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por las demandadas se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día seis, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan todos y cada uno de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- El 2 de enero de 2009 firmaron un contrato DIVAL 04, SL y GESDESOL GESTIÓN y CONSULTORIA, SL, por el que se acordó que como la primera no podía hacer frente a la terminación total del edificio sito en la Calle Canarias - Edificio Teide (Valencia), se rescindía el contrato de obra que ligaba a las partes y en concepto de indemnización se establecía que Gesdesol se quedaba en su poder el 50% de las cantidades que en concepto de retención estaban pendientes de pago. Solicita la Administración Concursal la rescisión de ese acuerdo/convenio y se proceda a la reintegración por Gesdesol de ese 50%, que asciende a 97.035,05 euros todo ello en virtud de la acción rescisoria del Art. 71 LC .

TERCERO.- La fundamentación jurídica de la acción rescisoria ha quedado perfectamente reflejada en la sentencia de instancia. Fundamento de la que se hace partícipe plenamente éste Tribunal, queriendo traer como recuerdo nuestro criterio sobre la acción rescisoria que quedó reflejado en nuestras sentencias de 23 marzo y 7 mayo de 2.009 .

El concepto de "perjuicio" no es puramente cuantitativo, sino que puede consistir en una disminución de la garantía de cobro, lo cual acontece cuando se hace un pago ignorando el principio de la "par conditio creditorum". Así se desprende del tenor de algunas de las presunciones que contiene el artículo 71 LC , en supuestos que no entrañan una disminución patrimonial, pero que no se consideran de carácter neutro, sino que resultan perjudiciales. Esto ocurre, v.gr., en la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o la constitución de garantías reales para garantizar deudas preexistentes.

Este es el criterio que también sostiene la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 , al admitir que junto al perjuicio directo que ocasiona una disminución de patrimonio, (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), existe un perjuicio indirecto derivado de un trato de favor injustificado.

En el mismo sentido podemos citar la SAP Madrid, de 19 de diciembre de 2.008 .

Frente a estos argumentos, el recurrente mantiene que este perjuicio a la "par conditio creditorum" no está contemplado en ninguna de las presunciones iuris et de iure o iuris tamtum que se incluyen en el artículo 71 LC .

Este argumento no puede acogerse, puesto que la existencia de presunciones legales no son óbice para la concurrencia de otros supuestos de perjuicio. La única diferencia consistirá en que esos otros supuestos no podrán beneficiarse de ninguna de indicadas presunciones legalmente establecidas, pero nada impide que pueda acreditarse el perjuicio en cada caso concreto, como ocurre en el de autos.

Por otro lado, el recurrente mantiene que la "par conditio creditorum" únicamente rige una vez declarado el concurso, pero no antes.

Cierto es que este principio es uno de los pilares del concurso, pero sus efectos se extienden a la fase preconcursal a través precisamente de esta acción de rescisión.

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias, ya citadas, de la Audiencia de Barcelona de 8 de enero de 2.009 y la de Madrid de 19 de diciembre de 2.008 .

La primera de ellas declara que la acción regulada en el artículo 71 LC , persigue el respeto de la regla del trato paritario de los acreedores en el contexto preconcursal.

La segunda de las resoluciones indicadas señala que esta acción supone una interferencia del derecho concursal en el principio de seguridad del tráfico. Sin embargo, esta afectación es de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso, con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

CUARTO.- Examinado aisladamente el documento hoy impugnado nos puede parecer no sólo normal, sino incluso elogiable, al ver cómo una empresa Dival 04, SL, que pasa por dificultades económicas al no poder hacer frente a sus obligaciones renuncia a la mitad del dinero que se le adeuda con objeto de no lesionar en nada la imagen de una promotora.

Pero esa apariencia de buena fe no es más que un espejismo una vez que se conoce en profundidad el contenido de toda la operación que aparece reflejada con suma claridad en la demanda presentada por la Administración Concursal.

Desde el primer momento se ve que la operación se ha preparado con sumo cuidado.

VIA TERTIA VALLADOLID, constituida el día 2 julio 2.004, por acuerdo de la Junta de Socios de 2 diciembre 2.008 cambia su denominación social por la de DIVAL 04 SL.

Con éste cambio no se deterioraba la imagen de la sociedad VIA TERTIA SL, pues se estaba preparando la declaración de concurso que tendría entrada en el juzgado el 30 diciembre 2.008.

Accionistas de la nueva sociedad eran Via Tertia, SL (70%), Dehesa del Casar (20%), y Losa Consulting (10%). Pocos días antes del concurso Via Tertia vendió el 41,30% del total del capital social de Dival 04, SL a Pronsa, SL (no podemos olvidar que ésta sociedad es la que va a ejecutar la mayor parte de las obras de la reparación del edificio de Valencia).

La vinculación entre las distintas sociedades es clara Via Tertia, SL era dueña del 70% del capital social de la concursada DIVAL 04, SL, que hasta entonces se denominaba Via Tertia Valladolid, SL.

Los administradores de la concursada siempre han sido asalariados o han estado estrechamente unidos a Via Tertia, SL:

El Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado, D. Oscar siempre ha sido asalariado de Via Tertia.

D. Rodolfo trabajaba como aparejador de Via Tertia y ha tenido poderes de ella.

D. Severiano es propietario de Via Tertia, que es dirigida por el Sr. Jose Augusto (y su hijo Carlos Francisco ), a quienes pertenece en propiedad Gesdesol Gestión y Consultoría.

D. Oscar , Presidente del Consejo de Administración en Dival 04, apoderado Via Tertia, es también apoderado de Gesdesol.

QUINTO.- Llama la atención como expone la Administración que una empresa como VIA TERTIA VALLADOLID (posteriormente Dival 04) para la construcción de un edificio de 50 viviendas no tenga gastos financieros, ni entre sus acreedores se encuentre ningún Banco, ni operación de crédito, descuento, financiación, etc. Por supuesto que es posible la construcción de un edificio en éstas condiciones, pero no es normal en el ámbito de la construcción.

De la misma forma que también es posible que exista ese entramado de empresas con identidad de personas.

Igual que también es normal que de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad del Art. 1.255 CC las partes puedan celebrar los contratos que tengan por convenientes (nos estamos refiriendo al acuerdo de 2 enero 2.009).

También faculta la ley que las sociedades puedan cambiar su denominación social cuando lo estimen oportuno, así como no pone trabas a que el domicilio de una o varias empresas sea el mismo.

Pero si bien todos éstos hechos aislados son todos normales, el conjunto de todos ellos nos conducen a una conclusión. Se estaba preparando cuidadosamente el concurso de acreedores en beneficio de la propia sociedad y sus componentes y en perjuicio del resto de acreedores.

SEXTO.- Analicemos el contrato cuya rescisión ahora se pide.

Dival 04 renuncia a percibir el 50% de la retención que se le ha practicado (97.035,05 euros) y esa renuncia está basada en una reclamación que previsiblemente se le va a realizar por unos daños que no se conocen. Es decir, ya de antemano sabe que durante los próximos meses se le van a reclamar la realización de unas obras que van a ascender a esa cantidad.

Si la reclamación de los daños hubieran ascendido sólo a 50.000 euros (por ejemplo) habría renunciado prácticamente a otros 50.000 sin ninguna justificación.

Pero resulta que la certificación final de obra tuvo lugar el 24 de octubre 2.008, por lo que desde la misma hasta el contrato de 2 enero habían trascurrido más de dos meses. Y en esa certificación se determina que las obras estaban terminadas. Con la renuncia a las cantidades retenidas lo que hace la concursada es trasformar la retención en una reducción del precio, por lo que desde el mismo momento de la celebración de cualquier contrato de obra entre las partes no debiera acordarse una retención a modo de garantía, sino una reducción del precio a costa de los defectos producidos en la construcción.

No es de recibo decir que "existía un interés general en liquidar de modo inmediato esa obra toda vez que se trataba de viviendas de protección oficial, como se adujo en la vista pública, y que el retraso en la finalización de las mismas podría haber hecho decaer la calificación de protección oficial con evidente perjuicio para las docenas de adquirentes de la promoción, que habían suscrito antes los contratos de compraventa", y no lo es porque como acabamos de decir la certificación final de obra había tenido ya lugar.

Por otro lado estiman las demandadas que a consecuencia de su acuerdo se ha producido un ahorro de 467.833,81 euros porque estaba pactada una cláusula penal de 100 euros por vivienda y día laborable, exceptuando los primeros quince días laborables por el retraso en la construcción del edificio. Sólo por éste concepto deberían haberse abonado 343.000 euros.

Nosotros no lo vemos así. Y no lo vemos así porque el 24 de octubre 2.008 se extendió el certificado final de obra y porque a lo que se comprometió la concursada inicialmente fue a la construcción de 41 viviendas (así consta en el contrato de ejecución de obra firmado entre partes el 1 septiembre 2.006), y luego se amplió a 50, lo que justifica el posible retraso, no pudiéndose aplicar la cláusula penal, el aumento de la obra obligaba necesariamente a un correlativo aumento de plazo para permitir su ejecución, y ello supone una alteración del supuesto en base al cual se pactó ( SSTS 16 de septiembre 1986 ; 3 de febrero de 2000 ; 5 de marzo de 2002 ).

Por ello está acreditado que con ese acuerdo alcanzado por las demandadas ningún beneficio obtuvo ni Dival 04 ni el resto de los acreedores, y, sin embargo, se ha producido un evidente perjuicio al detraerse de la masa una importante cantidad de dinero.

A ello debe añadirse que el contrato se celebró el primer día hábil después de la presentación de la demanda de concurso, y seis días antes de su declaración. Las fechas no son caprichosas, sino que están buscadas y pensadas. Se ocultaba, al menos inicialmente, al juzgado el acuerdo alcanzado. Se solicitaba el auxilio judicial pero al propio tiempo se actuaba a sus espaldas.

Consideran las demandadas que el acuerdo por ellas acordado es un acto de carácter ordinario. Volvemos nuevamente a mirar a nuestra sentencia 7/5/09 : "Por "actos ordinarios" podemos entender los propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 .

El concepto de "normalidad" no puede quedar reducido al de equilibrio en las prestaciones de las partes o al de pago en condiciones de mercado. Antes bien, es necesario analizar el momento y contexto en que se realizan los actos susceptibles de rescisión.

Para ello, debe examinarse la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relación a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaración del concurso; y en fin, el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio.

Y por ello no podemos considerar como normal el acuerdo que ahora se pretende rescindir.

Sólo nos cabe añadir en cuanto al reproche atribuido al Administrador concursal que no está comprendido en ninguno de los supuestos de incapacidad, incompatibilidad, ni prohibición del Art. 28 LC .

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 LEC imponemos las costas a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso presentado por DIVAL 04, SL y GESDESOL GESTION Y CONSULTORIA, SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a las apelantes.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.009 , dándosele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION : Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.