Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 538/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-09/016870

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 538/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 676/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. NUM000 BARRIO000 DE OROZKO

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: RAFAEL CARVALHO GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Enrique , Miguel Ángel , Agapito , Amadeo , Marí Jose , María Rosa y Augusto

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO, ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO, ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO SANTOS MOCOROA, PEDRO SANTOS MOCOROA, PEDRO SANTOS MOCOROA y JAVIER SANTIAGO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 100/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 676/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL BARRIO000 , NUM000 DE OROZKO, representada por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y dirigida por el Letrado Sr. Carvalho González; y como apelado: Juan Enrique , Amadeo y Marí Jose , representados por la Procuradora Sra. Mardones Cubillo y dirigidos por el Letrado Sr. Santos Mororoa, Augusto , representado por la Procuradora Sra. Pérez Valcarcel y dirigido por el Letrado Sr. De Santiago Martínez, Miguel Ángel , Agapito y María Rosa , estos últimos en rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de Junio de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Concepción Imaz Nuere en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de BARRIO000 nº NUM000 de Orozko contra D. Augusto , D. Juan Enrique , D. Agapito , Dª María Rosa , D. Amadeo , Dª Marí Jose y D. Miguel Ángel , debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL BARRIO000 , NUM000 DE OROZKO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 538/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 16 de Enero de 2012 se señaló el día 21 de Febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante se alega que la Sentencia estima la falta de legitimación activa cuando dicha excepción no fue alegada por la parte demandada, la cual se limitó a oponer la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, siendo así que las alegaciones realizadas en fase de conclusiones son manifiestamente extemporáneas y no deberían haberse tenido en cuenta, generando a dicha parte la indefensión de no poder defenderse mediante la subsanación o aclaración al respecto. En cuanto al fondo se señala que de la prueba ha quedado acreditado que pese a que la Comunidad no lleva una regularidad en la realización de las Juntas, ni de los cambios de Administrador, ni en la llevanza de cuentas, ello es admitido pacíficamente por todos los vecinos, y por ello la persona que comparece en el acto de la vista realiza la funciones de Presidenta, lo que corroboró el testigo D. Florencio , ante la omisión por parte de los demás vecinos, pero sin que conste su nombramiento en el libro de actas.

En cuanto a las obras llevadas a cabo se dice que por el propio codemandado se reconoce que se han llevado a cabo y que recibió la carta remitida por el Letrado en nombre de la Comunidad y a la cual se acompañaba el acta de la junta requiriéndole, para retirar dichas obras y volver la fachada al estado anterior, por o que se ha de proceder a revocar la sentencia estimando la demanda.

Las codemandadas se oponen al recurso.

SEGUNDO .- Si bien es esta Sala conocedora de la STS de 30/12/09 y de los criterios Jurisprudenciales relativos a la legitimación judicial en orden a las Comunidades de Propietarios, es lo cierto que en el presente caso tanto ambas partes codemandadas al contestar a la demanda admiten en su fundamentación jurídica la legitimación activa de la parte actora, de forma que el cuestionamiento de la misma no es procedente por vía de conclusiones cuando las propias partes al contestar la demanda y en la Audiencia previa no hicieron cuestión de dicha legitimación.

En cuanto al fondo, queda acreditado como señala la actora que la Comunidad si bien actúa de forma irregular ello es consentido por los comuneros, sin que el hecho de que por el codemandado se diga que no reconoce a la Comunidad y que por otros vecinos también se han llevado a cabo obras justifique que se actué al margen del resto de los vecinos, pero es que en todo caso no existe ni una sola prueba que acredite la supuesta actuación similar del resto de los vecinos. Constando debidamente acreditada la obra llevada a cabo por la parte demandada y su afectación a la fachada, elemento comunitario, tal y como se recoge en el doc. nº5 acompañado a la demanda y reconocida la realidad de la obra por el demandado. En cuanto a los defectos que se imputan al acta de la junta de 31 de enero de 2009, tanto en cuanto a la convocatoria y demás defectos que ambas partes codemandadas mantienen, señalar, que las mismas devendrían extemporáneas para ambas partes ya que debidamente comunicada la Junta recepcionada el 21/002/09, doc. nº3 de la demanda, fallecida la esposa el 13 de julio de 2009, y por tanto con posterioridad a la demanda origen del procedimiento, es evidente que los codemandados no impugnaron en plazo dicha Junta por lo que se aquietaron a la misma, sin que pueda prosperar las alegaciones efectuadas frente a la demanda que por el contrario debe ser estimada.

TERCERO .- Las costas de instancia se imponen a la parte demandada, y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL BARRIO000 , NUM000 DE OROZKO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 676/09 de fecha 16 de Junio de 2011, debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por Juan Enrique , Miguel Ángel , Agapito , Amadeo , Marí Jose , María Rosa y Augusto contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL BARRIO000 , NUM000 DE OROZKO, debemos condenar como condenamos a dicha parte demandada a proceder a retirar la obra consistente en el cierre de la terraza del piso de la planta baja del edificio de viviendas del BARRIO000 NUM000 de Orozco, debiendo devolver al mismo a su estado primitivo, todo ello con imposición de las costas de primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0538 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.