Sentencia Civil Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 122/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00100/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILAAUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 100/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁMAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 885/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 122/2013, entre partes, de una como recurrente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE ÁVILA, representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigida por el Letrado D. PEDRO PABLO GÓMEZ ALBARRÁN, y de otra como recurridos, por un lado, D. Manuel , representado por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y dirigido por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL GÓMEZ BLÁZQUEZ y por otro lado, Dª. Dulce , representada por el Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO y dirigida por la Letrada Dª. MANUELA GONZALO SANTOS.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 12 de Abril de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de juicio verbal sumario de obra nueva interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Ávila, contra D. Manuel y Dª. Dulce , debo ordenar y ordeno levantar la suspensión acordada en este proceso de las obras en el local sito en los bajos del edificio de la CALLE000 , nº NUM000 , de Ávila; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la Comunidad de Propietarios sita en Ávila en la CALLE000 nº NUM000 , quien pide su revocación, y en consecuencia que se estime su demanda contra D. Manuel como titular, en unión de su esposa, del local comercial situado en los bajos del edificio, teniendo el local dos alturas, una a nivel de la calle por la que se entra en el local y una planta sótano con un único acceso a la misma, desde el mismo local.

La parte que recurre, que ejercita una acción denominada doctrinalmente de interdicto de obra nueva ( art. 250.1-5º de la LEC ), solicita que se continúe la suspensión de la obra, que el titular del local está realizando en el interior del mismo, ratificando la orden de suspensión de la obra que fue decretada en auto de fecha 24 de Octubre de 2.012, y materializada la suspensión en fecha 25 de Octubre de 2.012, levantándose acta del estado de las obras, que fue documentada con las fotografías que se acompañan junto al acta que levantó el Sr. Secretario del Juzgado.

La parte actora ejercitó dos diligencias preliminares, la 216/11 y la 50/12, tramitadas en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila, siendo en esta última donde, por medio de un dictamen pericial confeccionado por el Arquitecto Superior D. Juan Enrique , donde se comprobó que en el local se realizaban obras de adaptación del sótano del local, para uso de 13 almacenes o trasteros. La licencia para esta obra está concedida por el Ayuntamiento de Ávila a nombre de la esposa del demandado doña Dulce , que también fue demandada.

Según el técnico citado, las obras que se están realizando en el sótano del local se circunscriben a sustituir la solera existente, con saneado de la base para conseguir niveles de la cota del suelo y la modificación del emplazamiento de la escalera de acceso a esa planta desde el local de la planta baja.

Se han realizado las siguientes obras, que se han constatado debidamente:

- Apertura de un hueco en el forjado existente en el suelo de la planta baja, techo de la planta sótano y la eliminación de la escalera que existía.

- En el proyecto de obra se detectó que se preveía la construcción de almacenes o trasteros con un pasillo distribuidor y una escalera, distinta de la que existía y con diferente ubicación, que comunicaría ese distribuidor con la planta baja, facilitando el acceso directo desde la vía pública por la fachada sur del edificio ( CALLE000 ).

- También detectó, el expresado técnico, que también se habían tocado los elementos estructurales de la solera armada y parte de la cimentación de los muros perimetrales de hormigón armado, principalmente en la zona situada bajo el porche de planta baja.

- Se hizo constar que 'con las obras que se están ejecutando de eliminar la solera y sub-base de ésta para la formación de una nueva solera armada con mallazo sobre capa de encachado de graba e impermeabilización de tipo plástico, la altura libre de suelo a techo se está quedando, según las zonas, entre 2 y 2,20 m.

- También se ha aportado por el demandado y su esposa un informe del Arquitecto D. Franco quien discrepa del informe anterior en el sentido de que, según su criterio, las obras no afectan a la estructura de los elementos comunes del edificio. Se reconoce que se ha modificado el forjado intermedio para abrir un hueco de escalera, formando parte del garaje, siendo un elemento constituyente de un local privado. Y añade que la unión a los pilares que conforman la estructura general del edificio se realizó en torno al año 1.982.

Por último reconoce que existe un elemento en el Proyecto que afecta a la fachada, aún no realizado, que supondría hacer una nueva puerta peatonal de acceso.

SEGUNDO.-El interdicto de obra nueva es un proceso sumario, porque tiene una cognición limitada al conocimiento de los perjuicios que pueda ocasionar la obra nueva y a procurar su suspensión, ya que la Sentencia en él recaída no produce la plenitud de los efectos de la cosa juzgada ( arts. 441.2 y 447.2 de la LEC ).

También es un proceso preventivo o aseguratorio, por cuanto, mediante el ejercicio de esta acción, se pretenden evitar los mayores perjuicios que se producirían de consolidarse definitivamente una determinada construcción.

No es el interdicto de obra nueva un verdadero 'juicio posesorio' (vid Ss. AP de Madrid de 11 de Mayo de 1.992 ; AP de Huesca de 10 de Diciembre de 1.992 y Ss. T.S de 18 de Octubre de 2.002 y 18 de Abril de 2.002), porque no protege directamente, ni tampoco en forma exclusiva la posesión, sino que se limita a perseguir la paralización de la obra, dejando las cosas en la situación necesaria para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan discutir su derecho a la continuación o demolición en el juicio declarativo correspondiente.

Por todo ello, el interdicto de obra nueva no solo protege la posesión, sino también la propiedad y cualquier derecho real sobre un inmueble.

Los referidos derechos de dominio y reales han de verse expuestos a un perjuicio como consecuencia de la construcción de una obra o de una construcción relevante (vid Ss. AP de Vitoria de 9 de Julio de 1.983 ; AP de Madrid de 18 de Junio de 2.004 y Zaragoza de 2 de Junio de 2.004 ).

Es verdad que es preciso, para que prospere la demanda, que la obra no esté terminada, porque en caso contrario no se podría instar su suspensión, y ya se habría consumado el daño que, a través del interdicto se trataba de evitar (vid Ss. AP de Las Palmas de 20 de Febrero de 1.995 y de Badajoz de 7 de Febrero de 1.995 entre otras).

Como la Sentencia de instancia, en el presente caso, desestimó íntegramente la demanda ordenando levantar la suspensión de obra decretada, se alza contra dicho pronunciamiento la defensa de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , en base a los motivos que se estudian a continuación.

TERCERO.-Es alegado, como primer motivo de recurso, que en el libro de actas de la Comunidad de Propietarios, consta la de 15 de Noviembre de 2.007, en el que aparece el 'Estudio de la solicitud de segregación del local de D. Manuel ......' con el fin de construir dos viviendas y trasteros con el fin de proceder a su venta. Se discute esa solicitud, la cual es rechazada por 6 votos en contra de autorizar la segregación.

No consta que ese acuerdo comunitario fuera recurrido, siendo por ello firme (vid S.T.S de 2 de Julio de 2.008 ).

Agrupando los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto de recurso, la Sala llega a la conclusión de que el recurso de apelación tiene que prosperar.

En efecto, excavar la parte inferior del local para dotarle de una mayor altura, ya de por sí afecta al título constitutivo del inmueble, pues se aumenta su cabida, dotándole de más capacidad que la que tenía, produciendo dos hechos que tienen que ser tenidos en cuenta:

a) Que el subsuelo de la edificación por donde se ha profundizado es de la Comunidad y no del propietario del sótano.

b) Que se alteran los coeficientes del citado sótano, para lo cual el propietario debe contar con la autorización unánime de la Comunidad (vid S.T.S de 9 de Febrero de 2.009 y SAP Baleares, Sección 5ª de 5 de Noviembre de 2.008 .

Estos aspectos se tendrán que dilucidar en un juicio declarativo, en su caso, pero son ya suficientes para que la demanda interdictal deba prosperar.

Si, además de ello, se abrió un hueco en el forjado en el suelo de la planta baja, techo de la planta sótano, eliminando una escalera, estando proyectada la construcción de almacenes o trasteros con un pasillo distribuidor y una nueva escalera para comunicar ese distribuidor con la planta baja en zona que se facilita el acceso directo desde la vía pública por la fachada sur del edificio y la apertura de un acceso a través de la fachada, son todas estas obras que afectan al título constitutivo y a los elementos comunes del inmueble, incluso cambiando de destino el local para realizar trece trasteros que no estaban diseñados en el edificio inicial.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio, merece destacar la testifical de D. Roman , Arquitecto autor del Proyecto de adaptación del local que reconoció que se había profundizado el local, aunque no se llegó a la altura de las zapatas del edificio.

Todos los peritos estuvieron de acuerdo en el sentido de que no se afectaba la seguridad del edificio, lo cual no implica que no se afecte al título constitutivo y a los elementos comunes del inmueble.

El autor del Proyecto reconoció que había visto el local en el año 2.011, por primera vez.

Reconoció también que no existía solera de hormigón armado, sino una solera de hormigón en masa que no era tal. Que tenía que ser de 15 cm de hormigón con mallazo, para formar una auténtica solera.

No sabía cuándo se colocó el hormigón en masa que hacía de solera.

Pero visionada la grabación del reconocimiento judicial combinada con la pericial de D. Franco y de D. Roman , y la testifical del anterior dueño del sótano o local, los dos peritos asistentes al acto reconocieron que la solera había sido profundizada a un nivel más bajo, aumentando la cabida y volumen del local, y que se estaba colocando un nuevo mallazo en la nueva solera que se había puesto.

En prueba de interrogatorio de parte D. Manuel reconoció que, con autorización de la Comunidad, había realizado obras para evitar que entrara agua desde la calle.

Reconocieron los peritos que se pretendía transformar el sótano en 13 trasteros.

En definitiva, de la prueba practicada, se puede afirmar que no quedó afectado ningún elemento sustentante del edificio, pero que sí se había aumentado su capacidad, afectando al coeficiente de participación del local en el título constitutivo y que se había horadado un forjado para realizar la nueva escalera, lo cual quedó totalmente demostrado.

El art. 5º apartado 2º de la Ley de Propiedad Horizontal , según se refiere en la Ley 8/1999 de 6 de Abril, prevé que en el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o LOCAL, lo cual implica que el interdicto tenga que prosperar, ratificándose la suspensión de las obras que ya venía acordada, pues el art. 7 de la misma Ley establece que el propietario de cada piso o LOCAL podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuracióno estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad. En el resto del inmueble NO PODRÁ realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes DEBERÁ comunicarlo sin dilación al administrador.

Por todo ello se revoca la Sentencia recurrida y se ratifica la suspensión de la obra en su día decretada antes de que se dictara la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Las costas causadas en 1ª Instancia se imponen a la parte demandada, por aplicación del art. 394 de la LEC , al estimarse en su integridad la demanda.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada a las partes, al revocarse la Sentencia de primer grado, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Ávila contra la Sentencia nº 67/2013 de fecha 12 de Abril de 2.013 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el Juicio Verbal nº 885/2012 , del que el presente Rollo dimana Y LA REVOCAMOSen el sentido de que debemos estimar y estimamos la demanda presentada por la citada Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 contra los demandados D. Manuel y contra doña Dulce , Y LA REVOCAMOSen el sentido de que: Ha lugar a la tutela sumaria del derecho de posesión de la Comunidad recurrente, por lo que se ratifica la suspensión de la obra decretada en fechas 24 y 25 de Octubre de 2.012 en el local situado en planta baja y sótano del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración.

Se condena a los demandados a pagar por mitad las costas causadas en 1ª Instancia.

Nose imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.