Sentencia Civil Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 66/2013 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 66/13

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Villarreal

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas con hijos supuesto Contencioso núm. 33/12

LITIGANTES: Dulce

C/

Hipolito

SENTENCIA CIVIL NÚM. 100/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a nueve de septiembre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2013 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Villarreal en autos de Modificación de Medidas con hijos supuesto contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 33 de 2012 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,la demandante Dª Dulce representada por la Procuradora Sra. Tomás Fortanet y defendida por la Letrada Sra. López López, y como APELADOel demandado D. Hipolito representado por la Procuradora Sra. Navarro Faidella y defendido por el Letrado Sr. Cardiel Uceda y Ponentela Ilma. Magistrada Doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Inmaculada Tomás Fortanet, en nombre y representación de Dulce , contra Hipolito , representado por la Procuradora Doña Raquel Navarro Faidella, con imposición de costas a la demandante.

Se DESESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por Hipolito , representado por la Procuradora Doña Raquel Navarro Faidella contra Dulce , representada por la Procuradora Doña Inmaculada Tomás Fortanet, con imposición de costas al demandante reconvencional, no habiendo lugar a modificar las medidas acordadas mediante sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011 '.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 9 de septiembre de 2013 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia,

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Dª Dulce contra D. Hipolito , así como de la demanda reconvencional formulada por éste, se alza aquella interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar de conformidad con el suplico de su escrito de demanda, petición que fundamenta en un pretendido error en la valoración de la prueba practicada, pues a su entender ha quedado acreditado en autos la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia en la que se acordaron las medidas que se tratan de modificar. A tales efectos expone en su escrito de interposición de recurso que de la documental aportada se desprende que la situación personal de la madre, y la del menor ha variado, pues respecto de la primera se haya en perfectas condiciones de desempeñar las funciones inherentes a la guarda y custodia tal y como se desprende del informe médico obrante en autos y la testifical de la psicóloga que compareció al acto del juicio y respecto de la segunda ha quedado probado la desatención del padre respecto del menor así como el uso y ejercicio abusivo que realiza como desatención del padre respecto del menor así como el uso y ejercicio abusivo que realiza como progenitor custodio; se alega por otro lado que el menor no se adapta, teniendo que asistir al psicólogo, no manteniendo por otro lado prácticamente ninguna relación con sus abuelo, los cuales son muy mayores y no gozan en la actualidad de buena salud.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal tras ponerse al motivo de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Se interesa a través de la presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones la atribución de la guarda y custodia del menor de cuatro años Jesús Manuel a la madre, el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 300 euros mes y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, y el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio especificado en el suplico de la demanda; la parte demandada que se opuso, reconvino en su día para que el régimen de visitas se modificara con el establecimiento de un fin de semana al mes a favor de la madre, que justificaba en lo gravoso que resultaban los desplazamientos a Albacete cada quince días, al distar 400 km. la vivienda del padre de la de la madre sita en la localidad de Villarreal. Dicha petición que fue desestimada por la Juez a quo se reitera en esta alzada vía impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, exponiendo que la madre puede ser compensada con el disfrute de la totalidad de las vacaciones de semana santa y en su caso lo que se considere conveniente por el Juzgador.

El artículo 775 de la LEC , en consonancia con el artículo 90 del C. Civil , establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. La alteración de las circunstancias que prevé el C.Civil y que permite la variación de las medidas judicialmente decretadas, según reiterada jurisprudencia, debe reunir una serie de requisitos, que son los siguientes: 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, respecto de las existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad en el tiempo; 4) que la referida modificación no haya sido provocada o buscada voluntariamente para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y 5) que de conformidad con las reglas de distribución del 'onus probandi' contenidas en el artículo 217 de la LECi., la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar las medidas que se pretenden modificar debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones.

Sentado lo anterior y tras el detenido examen de las actuaciones y resultado de la prueba practicada la conclusión que se alcanza es la propia que contiene la resolución recurrida, pues no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, aconteciendo que es precisamente la parte apelante quien ha llevado a cabo en su escrito de interposición de recurso una valoración del acerbo probatorio que no se ajusta a la realidad de la situación tanto de la madre del menor como del mismo.

Con carácter previo debemos realizar las siguientes puntualizaciones; en primer lugar que la sentencia de divorcio que disolvió el matrimonio contraído en su día por los litigantes es de fecha 1 de noviembre de 2011, en la que se le atribuyó la guarda y custodia al padre, recayendo posteriormente sentencia de modificación de dichas medidas de fecha 1 de diciembre de 2011 en la que se ratificó dicho pronunciamiento, al igual que ha sucedido en la sentencia recaída en los presentes autos y cuyo recurso de apelación nos ocupa; dichas resoluciones han sido coincidentes en las razones por las cuales el interés del menor aconseja que la guarda y custodia la ostente el Sr. Hipolito frente a la Sra. Dulce en base a lo que seguidamente expondremos; así mismo es de destacar que se interpone la presente demanda de modificación de medidas trascurridos tan solo seis meses desde que se dictó la anterior resolución, por lo que en realidad lo que pretende la parte demandante es la revisión de lo acordado en los anteriores procedimientos, lo que no es posible debiéndose estar a si con posterioridad a la última de dichas resoluciones han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta.

Examinada la prueba se desprende de la documental aportada, que en contra de lo afirmado por la parte apelante el menor no se encuentra desatendido, obrando en autos los documentos aportados junto con el escrito de contestación a la demanda como núm. 2, 3, 4, 5, 6 consistentes en las facturas de compra de los libros de texto y de material escolar por parte del Sr. Hipolito , así como informe del director del colegio rural agrupado de Yeste Albacete en el que se hace constar lo siguiente:

'- El alumno ha asistido con normalidad al Centro, tanto en el Curso pasado como en el presente.

A nivel de higiene, alimentación, y presencia física y psicológica, su estado es correcto, existiendo un seguimiento por parte del Equipo De Orientación Educativa del Centro, que así lo certifica.

El padre ha asistido a todas y cada uno de las reuniones planteadas por la tutora del alumno, y se ha interesado regularmente por la evolución y rendimiento educativo de su hijo.

El alumno lleva todo su material diariamente y trae las tareas de casa siempre realizadas.

El padre ha cumplido con todo aquello que se le ha solicitado desde el Centro'

Como documento 3 obra informe de seguimiento escolar del equipo de orientación y apoyo en el que se hace constar lo siguiente: ' Jesús Manuel (fecha de nacimiento: NUM000 /2007), matriculado actualmente en el Colegio Rural Agrupado de Yeste (sección de La Graya), en el segundo curso de Educación Infantil (4 años). Asiste al colegio con asiduidad. Es un niño alegre y activo.

Tras el periodo de adaptación (en el primer trimestre del curso), Jesús Manuel se ha integrado con el resto de niños (todos ellos mayores que él, salvo una niña de su misma edad), con quienes comparte actividades y juegos.

El desarrollo curricular de Jesús Manuel ha sido adecuado, aunque ha presentado algunas dificultades en relación a la motricidad fina y la especialidad.

A lo largo del curso escolar se ha valorado su comportamiento, ya que ha presentado conductas disruptivas, impulsividad y falta de concentración y atención, se aconseja en Junio de 2012, desde el Equipo de Orientación, una evaluación exhaustiva por parte de los Servicios de Salud (y posible derivación a la Unidad Infanto-Juvenil)'.

Como documento 4, 5, 6, 7 informe médico de una atención dispensada al menor por un problema en las rodilla, y como documento 8 informe emitido en su día por el servicio especializado de atención a la familia e infancia en el que se hace constar en el apartado de Valoración y Propuesta lo siguiente: 'Nos encontramos ante una situación de conflicto conyugal con el agravante de que la madre del menor tiene un trastorno de personalidad, lo que la hace tener un carácter impulsivo y reactivo (según figura en informe de fecha 23/07/2010) que provoca situaciones de alto estrés emocional nada aconsejables para el desarrollo adecuado de un menor de 3 años'.

De lo anterior se desprende que el menor se encuentra atendido por padre, y no por la madre la cual ni tan siquiera ha contribuido con el pago de la pensión alimenticia establecida en su día para sufragar las necesidades del menor.

Respecto de la situación de la madre es de hacer constar que no se ha acreditado que haya experimentado un cambio sustancial, pues ni siquiera se ha practicado en el presente procedimiento prueba pericial psicológica, no constando probado que su nueva situación de convivencia con una nueva pareja y que haya tenido un hijo le haya supuesto la superación de sus problemas psicológicos a diferencia de lo acontecido en el anterior procedimiento de divorcio se practicó prueba pericial y en el de modificación de medidas se valoraron a su vez las circunstancias referentes a la situación de la Sra. Dulce , por lo que tal y como argumenta la Juez de instancia tan solo cabe dar por reproducidos los argumentos que contiene la misma.

Por último y por lo que respecta a la situación del Sr. Hipolito es de hacer constar que cuanto menos de las denuncias formuladas por la Sra. Dulce no consta pronunciamiento condenatorio, desprendiéndose de los autos que se trata de una persona conflictiva, posiblemente por los problemas psicológicos que presenta. En definitiva y en virtud de las propias consideraciones que contiene la resolución impugnada el motivo de recurso no puede ser estimado.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr la petición formulada por la representación procesal del Sr. Hipolito respecto del régimen de visitas, pues como muy bien argumenta la Juez de instancia no se ha acreditado en las actuaciones el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se dictó la sentencia de 1 de diciembre de 2011 en el que se analizó la situación, por lo que no existe motivo alguno que justifique dicha petición; ahora bien dadas las razones alegadas por el Sr. Hipolito es conveniente que la Sra. Dulce recoja al menor los viernes en el domicilio del padre y que sea el Sr. Jesús Manuel quien lo recoja los domingos en el domicilio de la madre a los efectos de evitar que no asista los lunes al colegio ante los incumplimientos de la progenitora no custodia en el régimen de visitas.

CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones a debatir no procede expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Dulce y D. Hipolito contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Villarreal en el procedimiento de modificación de medidas núm. 33/2012 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos si bien se acuerda que la recogida del menor los viernes la realizará la madre del mismo en el domicilio del padre, y la recogida los domingos la realizará el padre en el domicilio de la madre.

No procede expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.