Sentencia Civil Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 95/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00100/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACION 95 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2350/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 95/2012, en los que aparece como parte apelante MOTOR TRES CANTOS S.A., representado por el procurador D. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER, y como apelado BANCO SANTANDER, S.A., representado por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 19 de noviembre de 2.011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO como DESESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER en representación de la entidad MOTOR TRES CANTOS S.A., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada BANCO DE SANTANDER S.A. de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento la entidad MOTOR TRES CANTOS, S.A. ejercita una acción declarativa de nulidad contractual de la operación concertada con la entidad demandada, como consecuencia de la cual, sostiene se le colocó un derivado financiero denominado permuta financiera de tipo interés SWAP FLOTANTE BONIFICADO que se materializó mediante la firma de un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) el día 17 de julio de 2008 y una confirmación de permuta financiera de tipo de interés ('SWAP FLOTANTE BONIFICADO') suscrito el día 18 de julio de 2008. Sustenta dicha pretensión en la existencia de error en el consentimiento prestado al firmar la anterior documentación, toda vez que tratándose de un producto de perversa ingeniería contractual, se le facilitó información engañosa, contiene cláusulas abusivas, se le ocultó información, produce desequilibrio financiero entre las partes, se trata de un contrato de adhesión y sin causa y no contempla costes de cancelación, sino de penalización, lo que determina la nulidad radical del contrato.

La entidad demandada se opuso a la demanda; sostiene, resumidamente, que productos derivados como el objeto de este procedimiento, son habituales en el ámbito empresarial en el que se dilucida este procedimiento y en el caso presente, se facilitó información suficiente y adecuada a la demandante, para que de forma libre y voluntaria, con conocimiento de cada contrato y de su contenido, procediera a su firma.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda. Concluye que la demandante contrató con la demandada un contrato de permuta financiera porque en aquel momento le convenía, sabiendo, o debiendo saber, las consecuencias del mismo al aceptar todas las cláusulas del contrato.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante. Articula el mismo a través de tres alegaciones y siete motivos de impugnación. En la primera de las alegaciones, destaca las notas esenciales del SWAP, concretamente que se trata de un producto complejo, de los denominados como de 'suma cero' y tener como finalidad, bien la de dar cobertura o la de ser puramente especulativo; reitera que el contrato es nulo por existir error en el consentimiento, por existir dolo omisivo reticente y carecer de causa. A través de la segunda de las alegaciones sostiene que la sentencia vulnera una serie de normas del código civil reguladoras de las obligaciones y contratos, así como la normativa especial contenida en la Ley del Mercado de Valores, RD 629/1993, Directiva 2004/39 CE del Parlamento europeo y del Consejo y del RD 217/2008 de 15 de febrero. En la tercera de las alegaciones, reitera que el swap ofertado se contrató como un producto espejo, que no conlleva ningún coste para la entidad financiera, pues nunca pierde y produce un claro desequilibrio entre las partes; partiendo de tales alegaciones, enumera una serie motivos de impugnación, denunciando infracción de los artículos del cc y de la legislación reguladora de los mercados de valores antes indicada, así como error en la apreciación de la prueba, al entender que de la practicada se acredita concurren los requisitos alegados para apreciar la nulidad.

La entidad demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario. Niega que la sentencia haya incurrido en el error de valoración de la prueba o en la vulneración de la normativa invocada por la apelante alegado de contrario; sostiene que la apelante conocía perfectamente las características, funcionamiento y riesgos del contrato y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Antes de analizar las diferentes cuestiones planteadas por las partes en sus diferentes escritos de interposición al recurso y oposición al mismo, hemos de precisar que el objeto del presente recurso se circunscribe a la concreta operación comercial concertada entre las partes aquí litigantes y que se plasmó en la suscripción del COMF el 17 de julio de 2008 y confirmación de permuta financiera de tipo de interés (Swap flotante bonificado') suscrita el 18 de julio de 2008, por lo que la solución que deba adoptarse, ha de serlo en función de las concretas circunstancias que han concurrido en el caso presente, con independencia del resultado que, en las posibles plataformas de afectados, se esté produciendo, en función del sentido de las diferentes decisiones judiciales que hayan podido recaer a la hora de resolver controversias, sobre productos similares o idénticos al aquí analizado, pero entre personas y sobre todo, en situaciones y circunstancias distintas a las contempladas en este procedimiento.

La entidad apelante, en la primera y tercera de sus alegaciones formula una serie de manifestaciones sobre la naturaleza y características relevantes del SWAP. La sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho tercero, expone un concepto y analiza la naturaleza de este producto financiero, en términos coincidentes a como lo hace la jurisprudencia y doctrina mayoriatia, al analizar este tipo de contratos de permuta financiera de tipos de interés. Se trata en definitiva, de contratos complejos en los que cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales. La sentencia del tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 resalta, entre las notas características de estos contratos, las de la aleatoriedad y la especulación; son aleatorios, en cuanto las prestaciones inicialmente determinables, se determinan en función de factores inestables del índice de referencia utilizado; y especulativos, por cuanto ambos contratantes esperan obtener beneficios en base a esas variaciones de los índices utilizados.

Siendo un contrato plenamente admitido en nuestro ordenamiento jurídico y reflejándose en él las prestaciones básicas de las partes, la nulidad pretendida deberá analizarse, no tanto en función de las características propias del producto, sino en función del conocimiento que del mismo tenía el cliente y de la existencia o no de un error invalidante al prestar el consentimiento, por cuanto en los documentos suscritos por las partes, se reflejan de manera precisa los términos esenciales del mismo. El hecho de que una u otra parte resulte beneficiada, es consecuencia lógica del carácter especulativo del contrato, al que antes hemos hecho referencia, por lo que la decisión a adoptar habrá de serlo en función de esas circunstancias concretas y no en base al invocado carácter genérico de contrato espejo o de resultado cero que la entidad apelante atribuye al contrato aquí analizado.

En consecuencia, no pueden acogerse las alegaciones de la apelante, en el sentido de que el contrato carece de causa o ésta sea ilícita, por haberse producido una ocultación del cálculo o previsibilidad de la bajada de tipos de interés, pues como indica la citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y es en consideración a ellas, por lo que el contrato se presenta para las partes como merecedor de ser celebrado, pues el contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, y la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

TERCERO.- La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción vigente tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), impone a la entidad demandada una serie de obligaciones, en los artículos 78 y siguientes , que en esencia se traducen, en la necesidad de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada.

Ahora bien, ese grado de protección que la ley otorga al cliente y como consecuencia de ello, la información a suministrar, no tiene el mismo alcance y repercusión si quien contrata es un consumidor o, si lo es una entidad jurídica que no tenga la consideración; y en el caso presente, la entidad demandante no reúne la condición legal de consumidor, en cuanto su objeto social es la compra-venta en el sector automovilístico, con la experiencia en operaciones financieras, propias de su actividad comercial habitual, en el ejercicio de la cual tenía concertadas diferentes operaciones de crédito con la demandada y otras entidades de crédito, fruto de las cuales tenía asignado un elevado riesgo CIRBE de operaciones financieras.

Respecto del cumplimiento de la obligación de informar, es reiterada la jurisprudencia al señalar que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria; por el contrario, el error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

En todo caso, como también señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , admitiendo la posibilidad de que un defecto de información pueda llevar directamente al error de quien la necesitaba, no puede equipararse, al menos en términos absolutos, el defecto de información con la existencia de error en el consentimiento, sino que deberá analizarse en cada caso, en función de los datos que permitan identificar la anómala formación de la voluntad, señalando que para que se pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse datos que permitan entender imputada a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información, susceptible de ser calificada como dolo omisivo, en cuanto provoca el error en la otra parte.

CUARTO.- Pues bien, examinado lo actuado en primera instancia en relación a la forma en que las partes estuvieron en contacto y negociaron la suscripción del swap aquí analizado, coincidimos con la conclusión que obtiene la juzgadora de primera instancia, en el sentido de considerar acreditado, que la entidad demandada sí facilitó la información a que venía obligada, que lo fue sobre los aspectos esenciales del contrato y que la misma era suficiente para que la demandante suscribiera el contrato sabiendo lo que firmaba. Dicha conclusión es la que se deriva, no sólo por lo manifestado por los representantes de la entidad demandada, sino también de los términos del contrato y comportamiento de la demandante, al firmarlos y asumirlos.

La apelante hace especial incidencia en que lo ofrecido y concertado era un seguro y que se pactó verbalmente que la duración del swap era por un año; así mismo señala que existía un claro conflicto de intereses del que no fue informada adecuadamente, como tampoco de las condiciones de cancelación del producto, lo que requiere analizar en primer lugar la información facilitada previamente a la firma del contrato y lo reflejado en éste.

En relación a la información previa, la valoración que refleja la sentencia de las manifestaciones formuladas por los empleados de las entidades que declararon en el acto del juicio, entendemos se ajusta a lo realmente declarado por éstos, tanto en relación al número de reuniones que mantuvieron, como de la información que se facilitó en las mismas y que el conocimiento que como consecuencia de todo ello obtuvo la demandante del producto, le permitía tener el conocimiento necesario del mismo a la hora de firmar los contratos correspondientes.

Frente a ello no puede acogerse la valoración que de manera personal e interesada efectúa la apelante, que además no se ajusta a lo realmente manifestado por tales personas, en cuanto descontextualiza las mismas y utiliza expresiones aisladas, que no reflejan el sentido de lo realmente manifestado por ellas. En consecuencia, de lo actuado en primera instancia, especialmente la documentación aportada y de lo reflejado en el acto del juicio, han de considerarse acreditados como hechos relevantes para la decisión de este procedimiento los reflejados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia objeto de este recurso, que damos por reproducidos y que, en esencia, vienen a poner de manifiesto que, teniendo concertada la entidad demandante una póliza de crédito con la demandada por importe de 120.000 euros, con vencimiento a 18 de julio de 2008, desde principios del año 2008, diferentes representantes del Banco demandado mantuvieron reuniones con el jefe de administración y gerente de la entidad demandante y aunque, no en todas ellas intervinieron las mismas personas por parte de la entidad bancaria, en todas ellas se planteó la suscripción de un contrato Swap, que protegería las posibles subidas de los tipos de interés ante la situación financiera y riesgo de endeudamiento que tenía la demandante. En tales reuniones se facilitó información sobre el concreto producto aquí analizado, interviniendo en al menos una de ellas, persona especializada del Banco en estos productos, quien mostró los escenarios posibles ofreciendo la posibilidad de aclarar las diferentes dudas que se les planteaban por los representantes de la demandante. En esa situación, el día 17 de julio se firmó el COMF y el 18 de julio, se cumplimentó el cuestionario MiFID y se suscribió el swap en el que se estableció como fecha de inicio la de 21 de julio de 2008, de finalización la de 18 de julio de 2011 y se estableció como importe nominal un millón de euros. Practicadas las liquidaciones correspondientes, las tres primeras resultaron positivas para el cliente, resultando negativas a partir del mes de abril de 2009.

La capacitación profesional de quienes ejercen tareas de gerencia y jefatura de administración de una entidad como la demandante, desvirtúan la tesis sostenida por la apelante, de creer que firmaban un seguro, cuando faltaban elementos esenciales y definidores de este contrato. No es tampoco lógico ni creíble que la entidad demandada, con amplia experiencia en el tráfico financiero, no firmara los contrato sin leer y tener un conocimiento preciso de su contenido; en todo caso, tuvo la oportunidad y estaba en condiciones de conocer los elementos esenciales el contrato, en el momento de la firma.

QUINTO.- La entidad demandada no ha acreditado que al firmar el contrato, hubiera incurrido en un error que pueda invalidar el consentimiento y su apreciación como vicio del consentimiento, debe ser analizada con criterios razonablemente rigurosos, por así exigirlo la seguridad jurídica y el respeto a lo pactado.

El carácter aleatorio del producto y finalidad perseguida por ambas partes al suscribirlo, no revelan que la representación equivocada que afirma haber tenido la demandante, merezca tal consideración, pues no cabe duda que al suscribirlo, la parte actora, al menos era conocedora de que la obtención de pérdidas o ganancias dependía de la concurrencia de circunstancias inciertas y esa evolución futura del tipo de interés tomado como referencia, se configuró para ambas partes como objeto o materia propia del contrato - artículo 1261-, pues aunque, como señala el tribunal Supremo, se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado; sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses .Como se ha indicado antes, de haber existido el error a la hora de prestar el consentimiento, el mismo hubiera podido evitarse de haber adoptado una diligencia exigible, en atención a las circunstancias concurrentes, por lo que de haber incurrido en él la demandada, el mismo no era excusable, no pudiéndose confundir el error con la falta de diligencia requerida, ( SSTS de 30 de septiembre de 1999 y 30 de abril de 2002 ).

SEXTO.- No se aprecia tampoco la existencia de un dolo omisivo reticente que la apelante atribuye a la demandada. Según establece el artículo 1269 del cc ., hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. El dolo como voluntad o deseo de producir un resultado dañoso está constituido por dos elementos ( STS de 30 de junio de 1968 ), uno de carácter jurídico, el ánimo intencionado del agente, y el otro objetivo o material, el medio o acto externo a través del cual lo realiza, que supone una cuestión de hecho. Del comportamiento adoptado por las partes, al que antes nos hemos referido, no puede inferirse éste cuando consta probado que con anterioridad a la suscripción del contrato, personal especializado de la demandada, se reunió con el personal, que gestionaba y administraba la contabilidad de la entidad demandante, ofreciendo y explicando el funcionamiento del citado producto, por lo que no cabe dudar de que cuando firmaron el contrato sabían lo que firmaban, al no ser entendible firmar sin entender lo que firmaban o que lo reflejado en el contrato no se correspondiera con lo explicado en las conversaciones previas.

SÉPTIMO.- Lo anteriormente indicado conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'MOTOR TRES CANTOS S.A.', contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de los de Madrid ,en los autos de Procedimiento Ordinario nº 2350/2.010, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTEimponiendo las costas causadas en esta alzada a los apelantes y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.