Sentencia Civil Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 32/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 100/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona , a 20 de junio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 32/2013, derivado del Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4) nº 303/2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandado , D. Ruperto , r epresentado por la Procuradora Dª Juana María Laita Merino y asistido por la Letrada Dª Ana Carmen Zuazu Ledesma; parte apelada, la demandante , Dña. Andrea , representada por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos y asistida por el Letrado D. Vicente Tabuenca Jiménez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de octubre de 2012, el referido juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Andrea contra D. Ruperto de acción posesoria de recobrar sobre la porción de finca expuesta en la demanda, debiendo reintegrarse al actor en la posesión pacífica y por consiguiente CONDENO a la parte demandada a reintegrar dicha posesión devolviendo las cosas a su estado anterior a la perturbación, es decir, la existencia de chimenea, y la apertura de la ventana/hueco inferior tal y como consta en la fotografía documento nº 9 de la demanda, tal y como estaba anteriormente y debe realizarse bien por la propia demandada en el plazo de un mes, bien en caso de incumplimiento por la actora a costa de la demandada, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Ruperto .

CUARTO.-La parte apelada, Andrea , evacuó el traslado para alegaciones, impugnando el recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La parte apelante D. Ruperto contestó a la impugnación e interesó se dicte resolución estimando íntegramente su recurso de apelación.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 32/2013, habiéndose señalado el día 4 de junio de 2013, para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora formuló demanda en la que pidió la tutela sumaria de la posesión respecto de una chimenea de su propiedad y respecto 'de la servidumbre de luces y vistas de que ha sido despojada por el cerramiento de la ventana llevado a cabo por el demandado...'Posteriormente se amplió la demanda respecto de un nuevo acto perturbador de la posesión, consistente en que el demandado ha levantado una pared de más de metro y medio, que ha apoyado en pared ajena y que impide las vistas a la calle desde las ventanas, sitas en el patio de la planta NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , propiedad de la actora.

Esta, nuevamente amplió su demanda, ahora, respecto del cerramiento de una ventana existente en la pared lateral, de menor dimensión que la cerrada con anterioridad.

La parte demandada se opuso a los pedimentos realizados de contrario y planteó las excepciones de defecto de poder e inadecuación de procedimiento que fueron desestimadas durante el acto de la vista.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y otorgó la tutela posesoria pretendida en cuanto a la chimenea, ventana/hueco inferior tal cual consta en la fotografía nº 9 de la demanda, condenando al demandado a devolver las cosas al estado anterior a la perturbación; y desestimó la demanda en todo lo demás.

Contra la referida sentencia interpuso el presente recurso de apelación el demandado fundado en las razones que seguidamente examinaremos.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se refiere a lo que fue objeto del pleito y en lo relativo a los pronunciamientos objeto también de recurso.

En el primero de los motivos del recurso insistió la parte demandada apelante en la existencia de inadecuación de procedimiento, lo que se plantea desde una doble perspectiva; que lo que realmente ejercita la actora es ' una acción declarativa negativa de servidumbre'por lo que el juicio adecuado es el declarativo ordinario y afirmando que como la perturbación posesoria tuvo lugar mediante la ejecución de una obra nueva, la defensa posesoria hubiera debido realizarse a través del interdicto de obra nueva.

La Sala no comparte los argumentos sobre los que la parte apelante sustenta la inadecuación procedimental. Así claramente se desprende del contenido de la demanda que lo pretendido en ella no es sino la tutela sumaria de la posesión sobre la chimenea y hueco a las que la demanda se refiere y ello conforme a lo dispuesto en el art. 250.4º de la LEC , que ampara la tenencia o posesión de una cosa o derecho por parte de quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

La segunda de las cuestiones que se plantean en el motivo tampoco puede merecer acogida favorable. En efecto, el acto de perturbación de la posesión realizado por el demandado fue conocido por la actora al regresar de Alemania en el mes de enero de 2012 fecha en la que el acto de perturbación posesoria se había realizado ya, como lo demuestra el reportaje fotográfico aportado con la demanda, de modo que en agosto de 2011 no había habido perturbación alguna, en tanto que ya en enero de 2012 se había modificado por el demandado el estado de cosas preexistente, momento en que se realizó la denuncia correspondiente y se otorgó el poder, todo ello en el mes de enero de 2012. La propia dinámica de los hechos así como el lugar donde se depositaron los tubos que formaban la chimenea apunta al desconocimiento por al actora del acto de perturbación posesoria durante la ejecución de la obra por el demandado, habiendo conocido la misma en el mes de enero de 2012 cuando ya la obra estaba terminada. Por ello debemos rechazar el primer motivo del recurso en su doble articulación, en tanto que no apreciamos la inidoneidad procedimental que se denuncia.

TERCERO.-El segundo motivo discute la concurrencia de los requisitos precisos para que prospere la acción deducida en la demanda, pero luego el desarrollo del motivo está referido a que se está ante actos de mera tolerancia, a supuesto de buena vecindad, o ante un uso extraordinario o anómalo que va más allá de las necesidades de la finca de la actora, todo ello referido a la chimenea.

Pero el motivo, tal y como está formulado, no puede prosperar pues el alegato realizado es propio del juicio declarativo posterior mientras que de lo que se trata en un juicio sumario como el presente es de lo concerniente a la protección de un estado posesorio de hecho con una relación de ejercicio estable, al margen de la existencia o no de un derecho que ampare tal posesión, en tanto que como esta Audiencia ha dicho en sentencia de 10 de mayo de 2005 que: ' la finalidad del proceso sumario referido no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho contra cualquier acto de despojo realizado por un tercero, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social según la cual los estados de hechono pueden destruirse por actos de propia actividad'.

Pues bien que la actora se encontraba en la posesión o tenencia de la chimenea es hecho suficientemente acreditado y corroborado por los reportajes fotográficos aportados con la demanda; sucediendo lo propio con el acto de perturbación imputable al demandado consistente en la retirada de la chimenea existente, concurre asimismo la situación referida al despojo posesorio, y la acción se interpuso antes del trascurso de un año desde el acto de perturbación o despojo. Siendo, por lo demás, absolutamente intrascendente que el demandado posea la nacionalidad argentina.

Similares consideraciones cabe hacer respecto del hueco o ventana al que el apelante se refiere, pues, nuevamente sus alegaciones no tienen cabida en un proceso de tutela sumaria de la posesión como el presente, debiendo reservarse para el declarativo. De nuevo la situación posesoria era la que refleja el documento 9 de la demanda y el acto de perturbación o despojo, el que consta en el documento nº 10 de la demanda también, donde aparece tapiado el hueco o ventana referido. En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia razonó en su quinto fundamento la improcedencia de la condena en costas en razón de la parcial estimación de la demanda y, en cambio, en el fallo se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia; afirmándose que en ningún caso han de imponerse a la demandada las costas de la primera instancia dada su parcial estimación.

Ciertamente la sentencia dictada es incoherente en cuanto razona en sentido contrario al pronunciamiento que en el fallo se adoptó respecto de las costas, que se impusieron a la parte demandada.

Ello no obstante considera la Sala que en el caso debatido la interposición de la acción referida a la tutela sumaria de la posesión, art. 250.4ª. LEC , estaba justificada y motivada por la ilícita acción llevada a cabo por el demandado quien desmontó la chimenea de calefacción de la vivienda y cerró la ventana por propia iniciativa y vía de hecho, por ello consideramos que la demanda protectora de la posesión prosperó aun cuando quedasen fuera de la tutela otorgada determinados pedimentos, de ahí que si la demanda prosperó y el ejercicio de la acción correspondiente vino motivado por la ilicitud de la acción desplegada por el demandado deba este pechar con las costas del juicio de primera instancia. Lo mismo sucede con las del recurso en tanto que la alzada se rechaza. Art.398.1 , 394.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por Ruperto ., representado por la Procuradora Sra. Laita Merino , y defendido por la Letrada Sra. Zuazu Ledesma, contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2012 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela en el Juicio Verbal sobre reclamación de posesión nº 303/2012, en el que ha sido parte apelada D. Andrea , representada por la Procuradora Sra. Royo Burgos y defendida por el Letrado Sr. Tabuenca Jiménez, debemos confirmar y confirmamosla Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución , de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.