Sentencia Civil Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 822/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 822/12

PROCEDIMIENTO: Verbal 183/09 (Guarda Custodia y Alimentos)

JUZGADO: Primera instancia Violencia sobre la mujer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DOÑA ROSALÍA FERNÁNDEZ ALAYA (Presidenta)

DON ILDEFONSO QUESADA PADRÓN (Magistrado)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 1 de marzo de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de Dña Beatriz , representada en ésta instancia por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa, y dirigida por la Letrada Dña Edith Volo Pérez contra D. Eleuterio representado por la Procuradora Dña Zoida Santana de Vera y dirigido por el Letrado D. David García Formazyn.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que debiendo estimar, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de medidas sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas de hijos extra matrimoniales interpuesta por la representación procesal de la Sra. Beatriz frente a D. Eleuterio , y en consecuencia, decreto, por medio de la presente resolución judicial:

1º.- Que, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, no obstante, la guardia y custodia sobre las dos hijas menores, María del Carmen y Andrea, se atribuye a la madre y demandante, Beatriz .

2º.- El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas conforme al régimen de visitas por él propuesto, esto es:

a) Fines de Semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

b) Navidades: Se dividen en dos períodos, el primero que va desde las vacaciones escolares del mes de Diciembre a las 19:00 horas del día 31, y el segundo, que va desde el día 31 de diciembre a las 19:00 horas hasta el día de comienzo escolar en Enero. En los años en los que el mes de Diciembre se corresponda con año par corresponde elegir periodo a la madre y en los que coincida con impar al padre.

c) Semana Santa. Dado que el padre tiene a su familiar en Galicia, ésta debe ser disfrutada íntegramente por el padre, abonando éste los costes del traslado.

d) Vacaciones de verano. La menor disfrutará con cada uno de los progenitores de treinta días de las vacaciones estivales, Julio o Agosto, eligiendo los años pares la madre y los años impares el padre.

3º.- D. Eleuterio , abonará a la actora, la cantidad de 120 € mensuales por cada una de las hijas, por mensualidades anticipadas, del uno al cinco de cada mes, en la cuenta corriente que la madre designe para tal efecto, cantidad que ha de ser revisada anualmente según el alza de IPC editado por el INE u organismo que lo sustituya, debiendo asimismo asumir el pago íntegro de la hipoteca sobre la vivienda familiar hasta la liquidación del régimen ganancial. Asimismo el demandado deberá contribuir a los gastos extraordinarios en un 50%, como los de principios de curso escolar, médicos especiales, etc.

4º.- el uso exclusivo de la vivienda familiar se atribuye a la actora y sus hijas hasta que éstas tres alcancen la mayoría de edad. Este uso exclusivo cesará transcurrido dicho término salvo que antes se haya producido la liquidación de la sociedad ganancial, en cuyo momento cesará igualmente. En caso de que, alcanzada la mayoría de edad de las tres menores, no se haya producido dicha liquidación, la vivienda pasará a ser utilizada conforme a las normas ordinarias de los bienes en condominio.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 16/01/2.012 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Beatriz , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 1/03/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. La actora, en procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos, impugna cuatro de los pronunciamientos contenidos en sentencia:

Régimen de visitas

Señala la apelante que debió establecerse un régimen de visitas progresivo por cuanto la hijas (en la actualidad de 15 y 114 años) no han tenido contacto con su padre desde que dictó orden de alejamiento (salvo un breve estancia de la menor, en Galicia, que hizo se deterioraran más las relaciones), habiendo resultado de la exploración llevada a cabo que existe mala relación entre adre e hijas, lo que unido al hecho de haber trasladado el padre su residencia a Galicia, en donde sigue un tratamiento para desintoxicarse del alcoholismo crónico que padece, el cual agrava su comportamiento de ira y agresivo que tiene contra su familia, hace inadecuado, contraproducente, y, de imposible ejecución obligar a las hijas, dada su edad, a subirse en un avión y viajar a Galicia contra su voluntad.

Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho devisitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

En el presente caso no se acredita por la apelante circunstancias que hagan aconsejable la limitación del derecho de visitas señalado sometiéndole a un régimen progresivo y ello por cuanto el posible distanciamiento del padre , con respecto a las menores como consecuencia de una orden de alejamiento, no ha sido tan prolongado que justifique la progresividad solicitada pues no puede hablarse, en tan corto período (la orden de alejamiento es de fecha 5/11/2.009 y la demanda de 23/12/2.009) de ruptura de contacto que haga imprescindible un nuevo acercamiento entre padre e hijas, el cual, por otro lado, se reanudó, si bien telefónicamente, en enero de 2.011 cuando quedó sin efecto la orden de alejamiento por archivo de la causa que por malos tratos se había seguido en virtud de denuncia de la apelante, lo que unido al hecho de que de la exploración de las menores el Juzgador de instancia lo único que apreció, en lo relativo a las relaciones entre padre e hijas, fue que éstas no se llevaban 'especialmente bien con su padre', lo que haría aconsejable tratar de fortalecer dichas relaciones, y que desde el dictado de la sentencia de primera instancia, hace un año, no consta denuncia alguna acerca de posibles perjuicios a las menores por el régimen de visitas establecido, lo hace que el motivo deba ser desestimado.

Pensión alimenticia

Alega la apelante error en la valoración de la prueba pues señala la sentencia de instancia no tuvo presente, a la hora de determinar el quantum de la pensión: a) el hecho de que había cambiado de trabajo y que por ello sus ingresos habían disminuido 300 € mensuales (pasó de ganar 1.140 € a ganar 869 €, mensuales); b) que las cargas familiares de ella y sus hijas ascienden a 1.800 €; c) que la hija mayor ha empezado una carrera Universitaria, lo que aumenta sus cargas familiares, pues dicha carrera no la puede emprender en Las Palmas; d) que en el auto de medidas provisionales se fijó una pensión de 450 € mensuales sin que tal hecho haya causado un quebranto económico al demandado; e) que no está acreditado que el padre pague alquiler alguno; f) que el propio Ministerio Fiscal solicitó se estableciera una pensión de 750 €; y, g) que ella, en la vista oral, pidió se estableciera una pensión de 1.000 € mensuales, existiendo el riesgo de quedarse en la calle al estar la vivienda familiar inmersa en proceso de ejecución hipotecaria por no pagar el demandado las cuotas de la hipoteca, deviniendo en inoperante la obligación del demandado establecida en sentencia para que se haga cargo de la hipoteca.

No cuestiona la actora los ingresos, que según la sentencia de instancia, percibe el demandado (2.000 € mensuales más dos pagas extraordinarias), tampoco cuestiona el importe de la carga hipotecaria, 850 € mensuales, manifestando únicamente que no hace frente a su obligación de pago. Con los anteriores datos difícilmente podría accederse a la petición de la actora de que el padre asumiera una pensión alimenticia que supusiera mas del 50 % de sus ingresos salvo que se tuviera presente, como así hizo el Juzgador, la posibilidad del padre de obtener otros ingresos por la vía de realizar guardias, pues ello iría en contra de la proporcionalidad que debe regir en materia de alimentos, y, si a lo anterior añadimos que: -a) el hecho de obligar a asumir al padre, dentro del concepto de alimentos, el pago de la totalidad del pago de la cuota hipotecaria que supone 850 €, supone la aportación al mismo, por el concepto de habitación, de dicha cantidad; b) que entre las cargas, que señala la madre, y que, según la misma, ascienden a 1.800 € mensuales se encuentran incluidos gastos propios (su teléfono, seguro del coche, alimentos..); c) que el hecho de tener que estudiar la hija mayor fuera de la isla supone una carga que deben afrontar ambos progenitores, y no solo el padre, como parece desprenderse de su recurso; d) que si bien en medidas se estableció una pensión de 450 € ahora en sentencia se le impone la obligación de pagar 360 € más afrontar 850 € que supone el pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, suma ésta que al no poderse conceptuar como carga familiar habrá que considerarla como obligación alimenticia; y, e) que si el padre no cumple con su obligación del pago de la cuota hipotecaria tal conducta no puede ser merecedora de un incremento de la pensión alimenticia sino de reclamación de cumplimiento mediante el procedimiento de ejecución de sentencia- la conclusión no puede ser otra que la de considerar conforme a derecho el pronunciamiento objeto de recurso máxime si tenemos presente que el demandado tiene que asumir, con el dinero restante, los gastos propios que exija su mantenimiento y si, como señala la apelante, en lo relativo a la vivienda, no tiene gastos, pues vive en una de sus padres, respecto de la cual, señala, no ha acreditado que pague renta alguna, no es menos cierto que la misma alegó que ha podido afrontar los gastos que comportan su mantenimiento, y el de sus hijas, gracias a la ayuda que le han proporcionado sus dos hermanos, alegación ésta que también carece de soporte probatorio.

Omisión en la sentencia de establecer la obligación del demandado de pagar el 50 % de los gastos extraordinarios con carácter retroactivo.

No aparece claro, del desarrollo del motivo, si lo que pretende la parte, con su recurso, es que se recoja en la sentencia, de manera expresa, que la obligación impuesta al padre de pagar el 50 % de los gastos extraordinarios se entenderá referida a los que hayan surgido desde la presentación de la demanda, o bien que se condene al demandado al pago de los gastos, que por considerar la apelante son extraordinarios, se han producido desde dicha fecha hasta el dictado de la sentencia.

Con respecto a la retroactividad del pago de la pensión alimenticia, pues es claro que los gastos extraordinarios entran dentro del concepto de alimentos, señalar que si bien la cuestión relativa al momento del devengo de la obligación alimenticia establecidas en las resoluciones de índole matrimonial (Divorcio, separación,....), no ha sido pacífica entre las diferentes Audiencias Provinciales dicha cuestión ha sido ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo, cuando en Sentencia Nº 402/11, de fecha de 14 de Junio del 2011 , dictada para unificación de doctrina, se razona sobre la pertinencia de aplicar a toda reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis matrimonial o de pareja no casada, la regla contenida en el art. 148-1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Se fundamentaba, en la referida resolución para unificación de doctrina, sobre como los alimentos debidos a los hijos menores de edad, en casos de separación de sus progenitores, participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

La obligación es consecuencia de una previsión legal y por ello automática, que no precisa para su efectividad de una declaración expresa en tal sentido de la sentencia que reconoce el derecho a percibir alimentos. Esa resolución se debe limitar 'a fijar la pensión, plazos de abono de los mismo y la forma de hacerlos efectivos' ( STS de 8 de Abril de 1995 ), sin que sea necesario que señale de manera expresa el momento en que se produce el nacimiento de la obligación del pago como requisito para entenderlo referirlo a la fecha de la demanda, ya que ese momento viene determinado legalmente en el artículo citado. Por lo que, en principio, la sentencia no tenía que pronunciarse con respecto a una retroactividad no solicitada, como tampoco, si ese es el sentido de del recurso, sobre la naturaleza extraordinaria o no de determinados gastos así como de la condena a pago de los mismos pues tal pretensión no fue objeto de demanda ni de ampliación de la misma, no siendo suficiente la simple alegación de realización de unos gastos así como la asignación a los mismos de determinada naturaleza para que, sin haberse demandado un pronunciamiento expreso sobre ellos y, por lo tanto, permitir a la contraria pronunciarse no solo sobre la realidad de los mismos sino también sobre su carácter, imponer una condena. Por lo que el motivo se rechaza

Atribución de la vivienda familiar a la actora y a sus hijas solo hasta que alcancen estas la mayoría de edad.

Señala la apelante que no puede dejarse a las hijas en la calle solo por el hecho de que éstas hayan alcanzado la mayoría de edad pues se les bloquearía su oportunidad de seguir estudiando y formarse, por lo que la sentencia de instancia debió fijar como límite el momento en que éstas finalicen su formación y adquieran su independencia económica, o por lo menos que les permita adquirir dicha independencia, que en ningún caso se adquiere con 18 años.

Respecto al uso de la vivienda familiar el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de junio de 2.011 estableció que:' Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'.

En sentencia posterior de 5/9/2011, y siguiendo dicha doctrina, dicho Tribunal estableció que: En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

La sentencia recurrida respeta el límite legal de la mayoría de edad para poner fin al uso exclusivo, único aspecto que ha sido objeto de recurso, pues no se cuestiona el otro límite alternativo establecido en la misma (el que anuda el cese al momento de la liquidación, y que entendemos es producto de un error pues no existe sociedad de gananciales entre los progenitores pues no existe matrimonio entre los mismos) y sobre el cual no podemos entrar, por lo que debe ser confirmado evitándose así una mayor carga para el actor privado del uso que sin embargo tiene que seguir pagando la hipoteca, sin perjuicio de que en su caso, alcanzada la mayoría de edad de los hijos, la privación de tal uso pueda afectar o suponer un aumento de los gastos de mantenimiento de las hijas repercutibles en la cuantía de la pensión de alimentos.

Segundo. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Beatriz contra la sentencia de 16/01/2.012 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma con imposición de costas, en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico