Sentencia Civil Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 380/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso 380/2012

Autos núm. 441/2010

Jdo. 1ª Instancia e Instruccíón núm. 3 de Arona

Ilmos. Sres.

Presidente D. José Ramón Navarro Miranda.

Magistrados:

D. Modesto Valentín Fernández del Viso Blanco

Dª María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife a seis de marzo del año dos mil trece.

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Manuel Alvarez Hernández, en nombre y representación de 'INVERSIONES FRANTEN SL.', y como parte apelada D. Rosendo y D. Carlos Jesús , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dª María José Arroyo Arroyo, y con asistencia del letrado Dª Carmen Rita Rodríguez Hernández, contra la Sentencia dictada en los autos núm. 441/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Arona ; han pronunciado en nombre de S.M. el Rey la presente resolución siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de febrero de 2011 por la Ilma.Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Arona se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª María José Arroyo Arroyo en representación de D. Rosendo y D. Carlos Jesús , interpuesta contra la entidad Franten Inversiones S.L. declarada en situación de rebeldía procesal, y en consecuencia; 1.- Debo resolver y resuelvo el contrato de fecha 30 de octubre de 2004 que vincula a las partes objeto de litis por incumplimiento de la entidad demandada por el retraso en la entrega de la vivienda. 2.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores las cantidades entregadas a cuenta que ascienden a 14.070€, condenándole a abonarles además las suma de 7.400€ en concepto de cláusula penal al amparo de la estipulación quinta del contrato, más los intereses recogidos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. 3.- Debo condenar y condeno a la demanda al pago de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, y se desestimara la demanda interpuesta, y se declarara no haber lugar a la resolución del contrato suscrito entre las partes, y en su defecto para el supuesto en que se acuerde la resolución del contrato, acuerde la inaplicación de la cláusula penal Todo ello con expresa condena de costas a la parte demandante'.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte demandante por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso para terminar suplicando se dictara sentencia por la cual se confirmase la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de marzo de 2013, pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrado- Ponente para dictar sentencia, habiéndose observado las prescripciones legales vigentes

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Rosendo y D. Carlos Jesús se promovió demanda, origen de los autos de que dimana este recurso, en la que ejercitaba una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado por aquellos y la demandada, la entidad mercantil 'Franten Inversiones S.L., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 14.070€, así como a la cantidad de 7.400€, al amparo de la estipulación quinta del contrato suscrito entre las partes como cláusula penal, todo ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora referido a la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.256 del CC , y consecuentemente el art. 1124 del Código Civil , y es referida al contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes en fecha 30 de octubre de 2004, teniendo por objeto la adquisición de una vivienda, distinguida a efectos internos con las siglas NUM000 tipo 8, en la planta NUM001 , en el solar donde dicen Isidora , termino municipal de Santiago del Teide, BARRIO000 . Basa dicho incumplimiento que la parte demandada no entregó la vivienda en la fecha pactada, y que había trascurrido casi dos años desde que se debió entregar la finca objeto de recurso.

SEGUNDO.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda inicial en todos sus extremos, con la particularidad que no contestó a la demanda, motivo por el cual fue declarada en rebeldía procesal, no personándose en actuaciones, falta de contestación que implica que no se hayan introducido en el proceso las causas por la que se opone a la pretensión de la parte actora, la cual, en todo caso, sigue soportando la carga procesal que le es impuesta por el mandato contenido en el art. 217 del LEC , de modo que debe probar aquellas cuestiones fácticas en que su pretensión descansa, mientras que al demandado compete la carga de aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos del actor.

Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado, porque es indiscutible el incumplimiento de la promotora demandada por el retraso objetivo en el plazo de entrega de la vivienda que es objeto del contrato de compraventa litigioso, hecho definitivamente probado por la parte demandante.

El contrato es de fecha 30 de octubre de 2004, y se pacta la fecha de entrega en el mes de septiembre de 2007, si bien tal entrega podría ampliarse a cinco meses más, sin que ello originase responsabilidad alguna para la promotora, transcurridos los cuales tendría que efectuarse la entrega, plazo sobradamente superado al presentarse la demanda el día 8 de abril de 2010, si bien consta en actuaciones burofax remitido por la promotora en fecha 2 de enero de 2010, con la finalidad de preparar la formalización de la compraventa en escritura pública, no se evidencia una fecha definitiva, ni tan siquiera aproximada de la entrega de la vivienda, desconociéndose incluso si en esa fecha estaban otorgadas todas las licencias administrativas para la efectiva ocupación del bien. El incumplimiento es esencial, y el único motivo aludido en el recurso de apelación por la entidad vendedora es atribuir la causa del retraso a una resolución del Ayuntamiento de Santiago del Teide, que retrasó la concesión de la licencia administrativas para el proyecto de ejecución, como consecuencia de una interpretación de la normativa conocida como moratoria turística que suspendía la realización de edificaciones en zonas turísticas. Esta alegación no ha sido justificada por el apelante, no consta circunstancia alguna totalmente imprevisible que justificara el retraso en la entrega de la vivienda, sobre todo porque, dedicando la demandada su actividad a la construcción, el obstáculo surgido no era ajeno a una razonable previsión diligente y debió ponderarse a la firma del contrato.

TERCERO.- Habiendo quedado acreditado que en el presente caso, no se ha podido llevar a efecto la compraventa por causa imputable a la entidad vendedora, siendo éste precisamente el supuesto de hecho del que las partes partieron a la hora de establecer la penalización contemplada en la estipulación quinta, párrafo tercero, del contrato, de ahí la procedencia de la aplicación de la referida cláusula penal y sin que sea factible la moderación de la pena prevista en el art. 1154 del Código Civil ya que, aparte de que nada se ha interesado al respecto por la vendedora, como dice la STS de 1 de junio de 2009 , 'la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes', que es precisamente lo ocurrido en el presente caso, en que las partes pactaron al amparo de la libertad contractual dicha cláusula - art. 1255 CC -, y conforme establece el art. 1256 del CC 'la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

CUARTO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Franten Inversiones S.L.' y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA RESUELVE: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Alvarez Hernández, en nombre y representación de la entidad 'FRANTEN INVERSIONES S.L., y en su consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Arona, con fecha 25 de febrero de 2011, en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.