Sentencia Civil Nº 100/2013, Juzgado de Primera Instancia - Donostia-San Sebastián, Sección 4, Rec 1087/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DONOSTIA
DONOSTIAKO LEHEN AUZIALDIKO 4 ZK.KO EPAITEGIA
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 1ªPLANTA - C.P./PK: 20012
TEL.: 943-000734
FAX: 943-004365
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-12/013492
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0013492
Pro.ordinario L2 / Proz.arrunta 2L 1087/2012
S E N T E N C I A Nº 100/2013
JUEZ QUE LA DICTA : D/Dª HECTOR LOPEZ CAUSAPÉ
Lugar : DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
Fecha : doce de junio de dos mil trece
PARTE DEMANDANTE : Vicenta
Abogado : ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI
Procurador : MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
PARTE DEMANDADA BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.
Abogado :
Procurador : PABLO JIMENEZ GOMEZ
OBJETO DEL JUICIO : EJERCICIO DE ACCION DE NULIDAD O SUBS. RESOLUCION DE
CONTRATO

Antecedentes

PRIMERO .- El día 3 de diciembre de 2012 tuvo entrada en este Juzgado demanda de juicio ordinario, presentado por la procuradora de los tribunales Sra. Urchegui Aristazarán en nombre de Dña. Carmen Guerra Fuentes, correspondiendo su conocimiento a este Juzgado bajo el número 1087/2012.

Dicha demanda fue admitida por medio de decreto, dándose traslado a la parte contraria para que en el plazo de veinte días contestara a la demanda, lo que hizo Banco Santander SA por medio de escrito de fecha 16 de enero de 2013, dictándose diligencia de ordenación citando a las partes para la celebración de la Audiencia Previa.



SEGUNDO .- Comparecidas las partes en el día y hora señalados se procedió a la celebración de la Audiencia Previa, en la forma que consta en la grabación de vídeo, admitiéndose la prueba que se estimó procedente de aquella propuesta por las partes y señalándose para la celebración de la vista el día 3 de junio de 2013.

Comparecidas las partes el día y hora señalados se procedió a la celebración de la vista con la práctica de la prueba que había sido admitida en la Audiencia Previa, de tal como que, una vez concluida la misma, las partes formularon sus conclusiones con lo que quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar se debe tener en cuenta que lo que aquí se interesa es que se declare la nulidad y subsidiriamente la resolución del contrato de fecha 13 de julio de 2006 con indemnización de daños y perjuicios, en este segundo caso, y como consecuencia de la resolución del contrato, y que se aporta como documento nº 7 de la demandada, y que consiste en una orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de la empresa Fagor Electrodomésticos SCL, estando suscrita esa orden de compra por la demandante y por Banco Santander SA, y sobre la que, efectivamente, puede concurrir un consentimiento viciado por parte de la demandante, al, a través de premisas erróneas, dar la orden de adquisición a la entidad bancaria.

Se alega por el Banco Santander la caducidad de la acción respecto a varios de los contratos cuya nulidad de interesa, y ello en base a lo previsto en el Art. 1301 CC . En este sentido se deben tener en cuenta dos cuestiones, la primera es el tipo de nulidad que dicho precepto regula, y la segunda el momento que se debe tener en cuenta para determinar cuándo ha caducado la acción.

En cuanto a la primera de las cuestiones, debe tenerse presente que entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la denominada nulidad radical o absoluta, y la mera anulabilidad o nulidad relativa, la primera concurre cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, recogidos en el Art. 1261 CC (consentimiento, objeto o causa). O bien cuando, pese a existir el consentimiento de los contratantes, el objeto sobre el que recae el contrato, y la causa del mismo, se ha celebrado con oposición a leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia prevista en el Art. 6.3 CC , así el Tribunal Supremo ha sido claro al diferenciar dos tipos de nulidad, la nulidad absoluta o radicar y la anulabilidad, así las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 , 23 de septiembre de 2010 , 22 de febrero de 2007 , 4 de octubre de 2006 , entre otras muchas, establecen que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues no contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, que la doctrina suele asimilar la inexistencia; el término «nulidad» que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título II de su libro cuarto y en los artículos 1.300 a 1.302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos «en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261; los artículos 1.305 y 1.306, por su parte, se refieren a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta, y otros preceptos, como los artículos 1307 y 1308, son de común aplicación a ambas especies de nulidad, encontrándonos en el caso que nos ocupa, que lo que se interesa es la nulidad de los contratos por erro o vicio en el consentimiento, tal como se deriva de los fundamentos de derecho de la demanda así como del suplico de la misma donde claramente se pide la nulidad de los contratos suscritos entre los litigantes 'por error o vicio en el consentimiento', es decir, la acción que aquí se ejercita es de anulabilidad y por tanto sometida al plazo de cuatro años del Art. 1301 CC .

En relación a la segunda cuestión, es decir, cuando comienza a correr el plazo de cuatro años, señala la parte demandada que sería en el momento en que se suscribió la orden de compra de la aportaciones financieras, es decir, el 13 de julio de 2006, con lo que, habiéndose presentado la demanda el 3 de diciembre de 2012, es decir, más de seis años después, la acción estaría caducada, en este sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia N° 5 de Valencia, de 13 Jun. 2012 , al señalar que 'La respuesta a tal cuestión la encontraremos en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del T.S. de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de prescripción de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del T.S. de 5 de mayo de 1983 cuando dice en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se liaría consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó..'.

Por tanto, el T.S. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en queseada, una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios.

Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presentes en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die sería tanto como decir que no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora, y que según el documento 17 de la demanda estaba prevista para un plazo de cinco años. Debiendo entender por tanto que la acción no está prescrita.

Si aceptáramos que la acción quedaba consumada en el momento en que se formalizó el contrato de compraventa de las participaciones, como momento en que se pagó el precio, estaríamos olvidando que el contrato aún tenía una parte esencial que quedaba por desarrollarse, como era el ejercicio del derecho de amortización de las participaciones por parte del emisor, una vez transcurridos 5 años desde la fecha de la emisión, que es precisamente cuando se puede constatar el error denunciado, puesto que no es hasta este momento hasta el cual los adquirientes no pueden saber la extensión real de las cargas a soportar.

Conllevando ello la posibilidad de vender instrumentos financieros que, al tener fijado un plazo de cinco años para dar lugar a la amortización, tendrían como consecuencia una pérdida total de derechos del adquirente, en cuanto no podría saber el cumplimiento de una condición que es esencial para él hasta que ya hubiera vencido el plazo para instar la anulación. No siendo necesario recordar cómo era práctica habitual en el mercado de la venta de acciones preferentes que la entidad emisora rescatara la misma una vez transcurrido el plazo que a tal efecto se señalaba, haciendo nacer tal práctica la creencia razonable del adquirente que, una vez vencido el plazo de rescate iba a poder la disponibilidad de su dinero'.

No comenzaría de este modo el plazo en el momento de la contratación sino en el momento en que el contrato deja de surtir efectos, así lo ha declarado por ejemplo la sentencia de la el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, en sentencia de 2 de julio de 2012, proc. 845/2011 , al señalar que 'En todo caso lo importante efectos de este litigio es que el término inicial, el de la consumación del contrato según el citado art. 1301, debe ponerse en relación con el hecho de que se está ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato. Así lo indica la última de las sentencias citadas y otras muchas, como la SAP de Valencia, sección 9ª, de 11 de julio de 2011 (ROJ SAP V 4372/2011 ). Esta última hace un estudio sobre la jurisprudencia recaída en relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 CC (LA LEY 1/1889), destacando que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 recaída en relación a un contrato de préstamo, no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. En este caso la consumación no se produce a la firma de cada uno de los contratos sino que todavía ni siquiera puede entenderse consumado pues sus efectos siguen en vigor...'. Lo expuesto supone que, para computar el plazo de cuatro años se debe tener en cuenta el momento en que los contratos dejaron de tener efecto, y teniendo en cuenta que el que ahora nos ocupa sigue desarrollando sus efectos, dando lugar a la realización de prestaciones periódicas por las partes, es evidente que el plazo para ejercitar la acción de nulidad todavía subsiste.



SEGUNDO .- Previamente a entrar a valorar la prueba practicada en este procedimiento hay que resaltar, dado que se alega la cuestión en la demanda, y por dejar zanjado el tema de la realización o no del test de idoneidad, que la normativa, representada por la Ley 24/1988, de 28 de julio (LA LEY 1562/1988), del Mercado de Valores (LMV), fue objeto de una importante reforma por la Ley 47/2007 (LA LEY 12697/2007), de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, teniendo en cuenta que el contrato que aquí nos ocupa se realizó con anterioridad a esa fecha. Sin embargo, la LMV, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b) incluidos en su ámbito de aplicación «los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no», establecía en el artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado», «desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios» y «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados». En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, establecía en su artículo 16.1 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen «un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación», debiendo además informarles, según señalaba el artículo 16.2, «con toda la diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones»; este Real Decreto incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del que cabe destacar algunas disposiciones, como la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes «la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer» (artículo 4.1), la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes «toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos» (artículo 5.1) y la exigencia de que la información a la clientela «debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos» (artículo 5.3).

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 , analiza la cuestión relativa al error en la prestación del consentimiento en este tipo de contratos con relevancia suficiente para dar lugar a la nulidad de los mismos, y así establece que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - «pacta sunt servanda» - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -,esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Entrando a valorar las declaraciones prestadas en el acto de la vista, en relación con la documental obrante en autos, nos encontramos con que la contratante, Dña. Vicenta , que contaba con 80 años de edad en el momento de realizar la contratación, quien no cuenta con estudio alguno ya no sólo financiero, sino de ningún otro tipo, ya que, como señaló su hija al prestar declaración la demandante es natural de una aldea de la provincia de Pontevedra, donde de forma intermitente fue a la escuela hasta los diez años, ya que debía cuidar también a los animales que tenía la familia y trabajar en el campo, que casi no sabe, en consecuencia, leer ni escribir, y que cuando vino al País Vasco trabajó como empleada de hogar, pero es que, por otra parte, la hija de la demandante, Dña. Felisa , respecto a la que el Banco Santander señala que acompañaba a la demandante a la entidad bancaria y que sí que debió enterarse de la naturaleza del producto, se encuentra en las mismas circunstancias, ya que cuenta actualmente con 63 años de edad, pero es que también estudió hasta los 11 o 12 años, no cuenta con el graduado escolar, y ha trabajado vendiendo helados y posteriormente limpiando casas. La cuestión esencial es que a la demandante le tocó la lotería, momento en que pudieron invertir, lo que no habían podido hacer con anterioridad, porque fue a partir de ese momento cuando el Banco Santander, donde tenía depositados sus ahorros la demandante, ya que su difunto marido tenía una importante relación de confianza con el anterior director de la sucursal, comenzó a ofrecerle distintos productos de inversión, entre los que se encuentra el que aquí nos ocupa.

Así Dña. Felisa también señaló que al ir a la entidad las atendía personalmente el director de la sucursal Sr. Vidal , que fue quien les ofreció el producto, añadiendo que tenían plena confianza en él, así como que su madre no se leía la documentación del banco, en primer lugar porque no tenía capacidad para ello. También señala que el Sr. Vidal les dijo que se podía recuperar el dinero en cualquier momento, ya que si hubieran sabido que no era así no hubieran firmado, también manifestó que el Sr. Vidal no les dijo que era un producto de alto riesgo, ni que era perpetuo, ni que en situaciones de pérdidas no se pagarían intereses, añadiendo el Sr. Vidal conocía que querían contratar productos de corta duración.

Don. Vidal reconoció que la demandante tenía importantes dificultades para leer y escribir, si bien manifestó desconocer si tenía o no el graduado social, es decir, vemos como el propio director de la sucursal no tuvo en cuentas las circunstancias y conocimientos de la demandante a la hora de determinar si de acuerdo con las mismas podía ser conveniente o no ofrecerle el presente producto, no obstante declarar que sí consideró que el producto era adecuado para la demandante. Continuó el director señalando que a la Sra.

Vicenta le explicó el producto y que cree que ella lo entendió, que también le explicó el carácter perpetuo, la cuestión relativa al mercado secundario, y que además podían no pagarle, e incluso que podía perderlo todo, no recordando si se lo dio por escrito, aunque el folleto sí que se lo dio, recogiéndose como documento nº 6 de la contestación una declaración genérica relativa a la recepción del folleto informativo así como a las comprensión del producto por parte de la demandante, si bien dicho documento no está rellenado en su totalidad y tampoco consta la fecha en que se realizó el mismo, señalando el director que supone que sería del mismo día que la orden de compra.

Examinado el folleto informativo del producto, y en concreto a los intereses a percibir, recoge el folleto que 'las AFSF devengarán diariamente, desde la fecha de su desembolso y hasta su amortización, en su caso, el derecho a percibir un interés anual, calculado sobre el importe nominal (original o, en su caso, aumentado por pago en especie de su remuneración), de las mismas, en base actual 365, equivalente al tipo de interés Euribor a un año, expresado en puntos porcentuales, incrementado en 3#5 puntos punto porcentuales. No obstante lo anterior, como excepción, se establecen un periodo de interés inicial que comenzará en la fecha de desembolso y terminará el 30 de diciembre de 2006, durante el cual el tipo de interés que se tomará como referencia para el cálculo de intereses devengados será el Euribor a un año de fecha 20 de junio de 2006 de 3#377%, incrementado en 3#5 puntos porcentuales, lo que implica un primer cupón de 6#877%', señalando el director que no le leyó esto a la demandante, sino que le explicó que le primer semestre recibiría el 6#87 y a partir del primer año tres puntos y medio por encima del Euribor, que desde luego no uso los términos que constan en el folleto informativo. Pero es que junto a ello nos dice que fue el mismo día de la suscripción de la orden cuando se entregó el folleto informativo y se firmó la orden, añadiendo que no se leyó ni explicó a la demandante la totalidad del folleto, sino únicamente lo que se consideró más interesante, desconociendo este Juzgador qué entendía el testigo qué era más interesante y qué lo era menos, e incluso nos dijo que desconocía si había habido más entrevistas sobre el producto con la Sra. Vicenta , es decir, se nos habla de una única entrevista, que coincide con la firma, en la que se dice que se entrega a un persona que apenas sabe leer y escribir, un folleto informativo, como vemos extenso y de lectura compleja, del cual tan sólo se le explica lo que el director considera como más interesante.

Junto a ello también se solicitó al director de la entidad que indicase en qué punto del folleto informativo consta que las aportaciones eran de carácter perpetuo, señalando que se recoge en el párrafo segundo de la página cuatro, que luego se reproduce en la página 22, señalando que 'la emisión de AFSF, de conformidad con el artículo 57.5 LCE, se realizará con un plazo de vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación del emisor', aunque en la orden de compra inicial de 100000 euros, que se aporta como documento nº 7, se habla de fecha de recompra el 31 de diciembre de 2050, señalando el director que eso se debe a que el sistema informático no deja la fecha en blanco y coloca la antes señalada, pero que las aportaciones eran de carácter perpetuo, pudiendo observar también que la orden de adquisición de 40000 euros ni siquiera está firma por la Sra. Vicenta , lo que tampoco tiene relevancia, ya que es evidente que se debe presumir que existía el consentimiento de la misma en esa adquisición, otra cuestión es que dicho consentimiento estuviera viciado, debiendo destacarse también el test que se hace en el año 2010, y en el que al recoger el perfil de la inversora se hace referencial al horizonte temporal de su inversión, señalando que sería entre 1 y 3 años, lo que vendría a determinar también lo señalado por la hija de la demandante en el sentido de que lo que querían eran productos a corto plazo.

Por otra parte, en los documentos aportados se identifica de distinto modo el producto adquirido, así en el documento nº 7 se habla de bonos de empresa, en el documento nº 6 de la contestación nos habla de participaciones preferentes, al margen de que en la orden de compra no se recoge ni el código ISIN, ni el número de títulos a adquirir.

A preguntas de la parte demandada señaló el director de la sucursal que cree que la demandante lo entendía todo, y que además era un producto apropiado, ya que Fagor era solvente en esa época, y efectivamente el hecho de que pueda haberse producido a posteriori una disminución en el valor de dicha empresa no puede desde luego achacarse al Banco Santander, sino a las propias vicisitudes de la actividad negocial.

A la vista de la prueba practicada entiende este Juzgador que nos encontramos con un producto complejo y de riesgo, y así se señalaba por el propio banco calificándolo como producto rojo, tal como aparece en el documento nº 6 de la contestación a la demanda, pero es que además no parece un producto adecuado para las condiciones y circunstancias personales de la demandante, condiciones que no se tuvieron en cuenta a la hora de ofrecer el producto, ya que nos encontramos con una persona con nulos conocimientos financieros, por mucho que se nos dicha que ya tenía previamente unas preferentes del Banco Santander que le fueron beneficiosas, ya que es evidente que la voluntad de contratarlas tampoco partió de ellas, sino de la propia entidad bancaria, y que también se basó en una relación de confianza, y por tanto no puede considerarse por sí mismas como constitutivas de un conocimiento financiero de la demandante. Lo cierto es que la demandante no tiene ni el graduado escolar, a pesar de que en el test de 2010 se nos diga que sí, apenas sabe leer y escribir, tal como reconoce el propio director de la entidad bancaria, sin que la hija de la demandante estuviera en mejores condiciones para comprender la naturaleza de lo que estaba realizando, perfil de la demandante que ni se recabó, ni se tuvo en cuenta por el director de la entidad para ofrecer el producto que aquí nos ocupa, lo que ya lleva a determinar, que en cualquier caso debería haber habido por parte de la entidad bancaría una actuación superior a la media en cuanto a la información que debía prestarse a un cliente con estas características.

El principal problema que observa este Juzgador no se refiere tanto a la denominación de lo adquirido, si bien se puede observar que se le da distintas denominaciones, sino al periodo de duración de lo contratado.

La propia hija de la demandante ya señala que a su madre sólo le interesaban productos que fueran de corta duración, y que el Sr. Vidal lo conocía, de hecho las acciones que se vendieron para adquirir el producto era con capital asegurado y con vencimiento en el año 2010, pero es que además el test que en este año 2010 se hizo a la demandante ya indica que el horizonte temporal de su inversión es entre 1 y 3 años.

Frente a ello observamos, en primer lugar que no existe mención alguna, ni el folleto, ni en la orden de adquisición, ni tampoco en documento nº 6 al carácter perpetuo del producto, ya que desde luego la mención 'la emisión de AFSF, de conformidad con el artículo 57.5 LCE, se realizará con un plazo de vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación del emisor', contenida en el folleto aportado, ni es clara, ni desde luego comprensible en cuanto a ese carácter perpetuo para la demandante, pudiendo observar, por otra parte, que en la orden de compra tampoco se recoge ese carácter perpetuo, sino que se hace referencia a un vencimiento en el 2050, observando también el folleto explicativo que en cuanto a las fechas de vencimiento y acuerdos para la amortización, que el mismo se limita a citar el articulado de la LCE y del RCE, deduciéndose la existencia de un posibilidad de amortización total o parcial a los cincos años por parte de la Asamblea General de Fagor, y el reembolso o recompra de las aportaciones, sin más explicación que la cita de los artículos en cuanto al modo, forma y medio de realizarlo.

A la vista de lo anterior entiende este Juzgador que sí nos encontramos con un error de consentimiento, y que este error vendría determinado por la duración del producto que se estaba contratando. Se debe partir de las circunstancias de la demandante, una persona sin conocimientos financieros, y que apenas sabe leer y escribir, que contrato en base a lo que la entidad bancaria le ofrece y por la confianza que tiene en la misma, sin que consten negociaciones previas, con una información que se le da el mismo día de la firma, de forma parcial, el propio director ha dicho que se informó tan sólo de lo que él consideró relevante, ya que además la oferta de suscripción finalizaba al día siguiente, el 14 de julio, encontrándonos, por un lado que se nos dice que las aportaciones son perpetuas, sin que exista una mención clara en el contrato en ese sentido, y sin embargo en la orden de compra se pone un vencimiento para el año 2050, siendo difícilmente creíble, de acuerdo con todo lo expuesto que la demandante, con 80 años de edad, contrate un producto de esas características temporales, producto que, por otro lado, y en el folleto informativo, establece una posibilidad de reembolso sólo ejercitable por Fagor, y que tampoco explica claramente la forma y modo en que se puede desprender la demandante de esas aportaciones.

Junto a ello se ha puesto de manifiesto que a la demandante sólo le interesaban productos con una duración temporal a corto plazo, así nos lo señala la hija de la demandante, pero además también se deduce de lo recogido en el test que se le hizo en 2010, donde señala que su horizonte financiero es de 1 a tres años, lo que contradice precisamente la posible intención de contratar un producto perpetuo o con vencimiento en el año 2050.



TERCERO.- Seguidamente, se debe comprobar si en el caso que nos ocupa concurren los requisitos del error invalidante, que ha de ser esencial y excusable según dispone el artículo 1.266 del Código civil (LA LEY 1/1889) y la interpretación jurisprudencial del precepto.

El primer requisito es el de la esencialidad al que se refiere el artículo 1.266.I del Código civil (LA LEY 1/1889): «para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo».

De lo dicho hasta ahora, se desprende que la actora fue inducido, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la sustancia objeto del contrato, es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto, que fue vendido, así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración plasmado, como ya se ha dicho, y en este caso, y en concreto, dicho error recae sobre la duración del propio contrato, a la demandante sólo le interesaba contratar productos a corto plazo, sin embargo termina contratando un producto de duración perpetua, sin que en el folleto informativo, ni en la orden de compra, ni en el documento nº 6 de la contestación, conste un mención clara a esa circunstancia, con contradicciones en su duración, ya que en la orden de compra se hace constar un vencimiento para el 2050, y eso en relación a una señora de 80 años de edad en el momento de contratar, y que además carece de conocimientos financieros, y que sabe leer y escribir de forma muy limitada.

El otro requisito del error, exigido para anular el contrato, es la excusabilidad. Se entra aquí a examinar la conducta de las dos partes en conflicto y si el error padecido es o no imputable a quien lo invoca. Es un error excusable, en la medida en que el actor no tiene un conocimiento previo del aportaciones, sin que se pueda tener en cuenta que previamente hubiera adquirido unas preferentes, ya que es evidente que la forma de contratación fue idéntica, a través del ofrecimiento de Banco Santander y basándose en la confianza existente con el director de dicha entidad, sin que esto por sí mismo suponga la adquisición de conocimientos financieros por la demandante, y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco. Desde esta perspectiva, el error es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. El único conocimiento que tiene la actora del producto se sustenta en la información inexacta e incompleta facilitada por la entidad, en este caso en relación a información inexacta y contradictoria relativa a la duración del contrato.

Además, el error es excusable si no ha podido ser evitado con el empleo de una diligencia media.

Conviene detenerse y analizar cada una de las posiciones de las partes en conflicto. A diferencia de la entidad bancaria, el actor no tiene la condición de experto financiero y no le resultan comprensibles los términos del contrato, resultando así que el error fue debido a la confianza provocada por las afirmaciones o conducta de la entidad bancaria, que se basa, como se ha dicho en la inadecuada información sobre la duración del contrato, en relación con las circunstancias personales de la demandante para comprender el contrato y las implicaciones de la duración del mismo, entre lo que se creía que se contrataba y lo que se estaba contratando. Cobra, por ello, especial relevancia, en el marco de la excusabilidad, la concurrencia de la confianza suscitada en el cliente por relaciones personales, y ante tal circunstancia no parece que el canon de diligencia normalmente exigible obligue la actora a efectuar mayores indagaciones o comprobaciones, máxime teniendo en cuenta la obligación de información que pesa sobre el banco, que por otra parte, y a través de la persona de su director, realizaba una atención personalizada de la demandante, especialmente, según se ha manifestado en la vista, desde que le tocó la lotería.

En claro contraste con lo anterior, la posición de la entidad financiera, es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone sobre los productos. Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, la complejidad técnica del producto y la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error, en este caso respecto a la combinación de reserva de conversión unilateral con la deficiente información del coste de cancelación, tal como se ha explicado anteriormente.

Por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando el actor suscribió el referido contrato lo hizo con la falsa creencia derivada de la inexacta y parcial información que le fue ofrecida por la entidad bancaria.

Por todo lo anterior entiende este Juzgador que procede la estimación esencial de la demanda presentada, declarando la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor de fecha 13 de julio de 2006, condenando a Banco Santander SA a pagar a Dña. Vicenta la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de acuerdo con la siguiente operación: partiendo 40400 euros, se deben incrementar en los distintos gastos y comisiones cobrados a la demandante y que se derivan del contrato, y descontando el importe de los rendimientos abonados o que pudieran abonarse a la demandante en base al referido contrato, debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del Art. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación la demanda hasta la presente sentencia, con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , debiendo las parte demandante restituir a Banco Santander las aportaciones financieras de Fagor.



CUARTO.- Respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el Art. 394 LEC , al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago solidario de las costas de este proceso.

Fallo

Estimo esencialmente la demanda efectuada por Dña. Vicenta contra Banco Santander SA, declarando la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor de fecha 13 de julio de 2006, condenando a Banco Santander SA a pagar a Dña. Vicenta la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de acuerdo con la siguiente operación: partiendo 40400 euros, se deben incrementar en los distintos gastos y comisiones cobrados a la demandante y que se derivan del contrato, y descontando el importe de los rendimientos abonados o que pudieran abonarse a la demandante en base al referido contrato, debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del Art. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación la demanda hasta la presente sentencia, con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , debiendo las parte demandante restituir a Banco Santander las aportaciones financieras de Fagor.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago solidario de las costas de este proceso. Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.

Llévese testimonio de la presente sentencia a los autos de su razón con archivo de la original en el libro de sentencias.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0030.1846.42.0005001274 - Concepto 1855/0000/04/1087/12, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leida y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dict6, estando el/la mismo/a celebrando audiencia publica en el mismo dia de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA- SAN SEBASTIAN, a doce de junio de dos mil trece.