Sentencia Civil Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 102/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00100/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 102/14
En OVIEDO, a doce de Mayo de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 100/14
En el Rollo de apelación núm. 102/14 , dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que
con el número 86/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , siendo apelante DON
Heraclio , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA GABRIELA
MURO DE ZARO OTAL y asistido por la Letrada DOÑA COVADONGA OYAGUE ALVAREZ; y como parte
apelada DOÑA Debora , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON ROMAN
GUTIERREZ ALONSO y asistida por el Letrado DON DANIEL SANCHEZ BAYON ; EL MINISTERIO FISCAL
, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena
Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 21 de Noviembre de 2013 y Auto de rectificación en fecha 3 de Diciembre de 2013 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutierrez Alonso en nombre y representación de Dª Debora , frente a D. Heraclio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado entre los mismos con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en particular la disolución del régimen económico matrimonial, ratificando así mismo las medidas acordadas en su día en el auto de medidas coetáneas de fecha 14 de mayo de 2013, que se mantienen en sus propios términos, siendo dichas medidas, las siguientes: 1º) La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado al otro.

2º) la guarda y custodia del hijo común a la madre, con atribución a la misma y al hijo del uso y disfrute de la vivienda familiar quedando compartida la patria potestad.

3º) El régimen de visitas y estancias del progenitor, con el hijo menor de edad, se establece, para el caso de que las partes no lleguen a acuerdos concretos, y será el siguiente: -Régimen de visitas, comunicación y estancias del hijo menor con su padre: *Fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

*Mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a ambos progenitores decidir de común acuerdo el periodo que su hijo permanecerá con cada uno de ellos.

-En defecto de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

4º) D. Heraclio deberá contribuir a las cargas del matrimonio y alimentos de su hijo menor, en una cantidad mensual correspondiente al 20% de sus ingresos netos que deberá ser ingresada a primeros de cada mes en la cuenta que al efectos designe la esposa y que será actualización anualmente con efectos del 1 de enero de 2014 conforme al IPC o índice que legalmente lo sustituya.

Todo ello sin que proceda expresa imposición en las costas causadas.' 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar que contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que que sí cabe interponer recurso de apelación en el plazo de VEINTE días hábiles.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 13 de Marzo de 2014 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' Primero.- Es sabido que la practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el art. 460 de la vigente L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos.

En este caso la parte demandada solicita la practica de la prueba testifical, por una parte de los profesionales integrantes del Equipo Psicosocial, adscrito a los Juzgados, autores del informe obrante en autos, y por otra de dos personas para adverar que las visitas del menor, entrega y recogida, se lleva a cabo con normalidad, y que no existe entre los progenitores circunstancias de especial enemistad.

Ambas fueron inadmitidas, en la primera instancia por reputar innecesaria, esta ultima en cuanto la madre había propuesto con idéntico motivo otra testifical para acreditar justamente lo contrario circunstancias que es compartida por esta Sala, tanto mas cuando las testigos que se proponen el conocimiento de la naturaleza de las relaciones, es limitado en cuanto referido a la normalidad de las visitas y correlativas entrega y recogida del hijo común.

En cuanto a la intervención en juicio del equipo psicosocial, ha de reputarse igualmente la misma innecesaria. La ley procesal, tras dar plena validez a los informes periciales como prueba por el mero hecho de su elaboración y aportación al proceso, contempla iguale una 'posible actuación' complementaria de los peritos en el juicio o la vista supeditada a que lo soliciten las partes (art. 347.1 , primer párrafo), ahora bien que medie solicitud de las partes en momento procesal oportuno como aquí sucedió con anterioridad a la celebración del acto del juicio, no convierte sin mas en obligatoria la admisión de intervención de los peritos en el acto del juicio, pues el propio art. 347 de la L.E.Civil , supedita la misma, como sucede en general con en el resto de las pruebas que puedan proponer las partes, a la declaración judicial de su pertinencia, necesidad y utilidad para el esclarecimiento de los hechos objeto de debate.

Puede así rechazarse la misma si tal comparecencia no resulta necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos y ello es lo que aquí ha de estimarse sucede si se tiene en cuenta que la hora de su proposición ninguna precisión hizo la parte de las razones o aclaraciones que hacían necesaria tal comparecencia y la ratificación sin mas resultaba absolutamente innecesaria para su toma en consideración.

Ahora en el recurso se alude a que su objeto no es otro que preguntar a tales profesionales si han tenido en cuenta a la hora de elaborar su informe la posibilidad de que el uso y disfrute del domicilio le hubiera sido otorgado al citado, extremo que ha de reputarse innecesario toda vez que el mismo, es consecuencia legal necesaria de la atribución exclusiva de la guarda de los hijos menores, y en cuanto tal perfectamente conocido y tomado en consideración en sus informes por tales profesionales, sin que precise por ello aclaración alguna.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de Mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre las mismas, relativo a la guarda y custodia del hijo común , Jose Pedro , que en la actualidad tiene 6 años de edad, atribuyéndola a la madre, a la vez que establece un régimen de visitas normalizado para el padre de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, y fija en un 20% de sus ingresos la contribución del mismo a las necesidades de alimentación del menor.

El recurso de padre se dirige fundamentalmente a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo por tener una mayor disponibilidad horaria, o bien subsidiariamente se establezca un régimen de custodia compartida, llevando en ambos casos aparejado el uso y disfrute del domicilio familiar,-(sin duda al ser consciente que de no ser ello así no dispone en este momento de disponibilidad de espacio en la vivienda en que convive con su madre y otra hermana)-, para posibilitar que en los periodos semanales en que desea se fije la alternancia en la custodia, el hijo esté en su compañía.

Subsidiariamente se interesa se amplíe el régimen de visitas de los fines de semana, en el sentido de incluir los puentes y se adicionen visitas intersemanales, así como que se altere el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijándolo en el 20% por su parte y 80% por parte de la madre.



SEGUNDO.- El principal de los motivos de impugnación debe ser rechazado.

Ello es así porque siendo como es la vivienda que constituyó el domicilio familiar, titularidad privativa en comunidad de la ex esposa y su padre sobre la que éste ostenta el usufructo vitalicio, la cesión del uso que de la misma hizo éste último al matrimonio, durante la situación de normalidad matrimonial, tiene la naturaleza de precario, según una consolidada jurisprudencia del TS recogida entre otras en sus sentencias de 14 de marzo de 2013 , 11 de junio de 2012 , y 30 de abril y 18 de enero, ambas del año 2011, por citar unas de las mas recientes, con lo que ello supone de que tal cesión de uso puede ser dejada sin efecto cuando el cesionario decida ponerle fin, a través del juicio de desahucio correspondiente, con lo que esa atribución del uso no garantizaría en absoluto en este caso la necesaria estabilidad del menor que se pretende con la misma, en cuanto el titular de su usufructo no estaría vinculado con el pronunciamiento de atribución de tal vivienda recaído en este proceso de familia, en el que ni ha sido parte ni puede serlo.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en los que lo que se discute es la guarda y custodia del hijo común la solución a adoptar ha de venir siempre presidida por el principio del interese prevalente de los menores, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los niños que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias .

De acuerdo con el mismo, la solución que debe adoptarse siempre será aquella que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, mas beneficie a los menores, partiendo de que en estos casos el interés superior de estos últimos está directamente relacionado con la protección de su derecho a una estabilidad personal y familiar que favorezca el mejor desarrollo de su personalidad en un entorno lo mas normalizado posible.

Ciertamente en los últimos tiempos el TS se ha mostrado favorable a estimar, siempre que las circunstancias lo hagan posible, el régimen de custodia compartida como el mas adecuado, pero no lo es menos que, debido precisamente a que el mismo comporta evidentes particularidades y dificultades, en cuanto si bien para los hijos representa el beneficio que los progenitores diferencien su conflicto personal, de la relación con los mismos, afrontando esa ultima en un plano de colaboración asumiendo su común responsabilidad para con los hijos, también lo es que solo si entre ambos existe una relación fluida y no conflictiva, de respeto y apoyo mutuo, se puede normalmente soslayar la disfunción y alteración del marco vital que para ambos la misma supone , en supuesto en los que, como en el de autos, lo que se pretende es que esa custodia compartida vaya aparejada con la alternancia semanal de cada uno de ellos en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, a efectos de preservar el entorno del menor, dado que ello supone, además de que deban disponer de otra vivienda, con el coste económico que ello representa, o la perdida de independencia personal, de optar por residir con sus respectivos progenitores, un cambio de hábitos, horarios, y de todos los demás detalles mínimos y cotidianos inherentes a la vida domestica, que cuando esas relaciones entre los progenitores no son buenas, como es el caso, a nadie se escapa que pueden convertirse en una fuente de conflictos permanente.

Si a ello se une que en este caso, no existe diferencia sustancial entre la disponibilidad horaria de ambos progenitores, pues también el padre, aunque trabaje en jornada reducida, requiere de la ayuda de su entorno familiar para compaginar el mismo con el horario escolar del menor y, sobre manera, el hecho de que prueba tan relevante en estos casos como lo es el informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, a cuyas consideraciones por compartirlas se remite esta Sala, concluyen en este caso que lo mas aconsejable para el menor es mantener la guarda y custodia en la madre, todas esas razones, justifican en este caso la atribución que a la misma acuerda la recurrida.



TERCERO.- Lo que si debe acogerse es la ampliación que se solicita del régimen de visitas del recurrente con su hijo, extendiendo las de los fines de semana a los puentes que coincidan con aquellos en que debe estar en su compañía y ampliando el mismo a dos tardes durante la semana, en concreto a los lunes y viernes, en que la madre trabaja, tanto porque así lo aconseja el propio equipo psicosocial en su informe, como porque con ello ha mostrado conformidad la madre en el acto de la vista, por lo que no se justifica que sobre esas visitas la recurrida no se hubiera pronunciado.

En lo demás, incluida la contribución por mitad a los gastos extraordinarios del hijo menor de ambos progenitores al parecer acorado en el auto de medidas, se confirman los pronunciamientos de la recurrida, toda vez que aunque los ingresos salariales del recurrente son inferiores al venir referidos a media jornada, ello no obstante, ha de tener otros complementarios, teniendo en cuenta que su solicitud de justicia gratuita ha sido denegada por la Comisión de asistencia jurídica gratuita, por tener unos ingresos de 13.790,77# anuales, sustancialmente idénticos por ello a los de la madre.



CUARTO.- Al acogerse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, tanto mas cuando por la materia de orden publico de las cuestiones objeto del mismo, ajenas al poder dispositivo de las partes, al afectar a los derechos del hijo menor, estaría justificado en todo caso su no imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de Mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre las mismas, relativo a la guarda y custodia del hijo común , Jose Pedro , que en la actualidad tiene 6 años de edad, atribuyéndola a la madre, a la vez que establece un régimen de visitas normalizado para el padre de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, y fija en un 20% de sus ingresos la contribución del mismo a las necesidades de alimentación del menor.

El recurso de padre se dirige fundamentalmente a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo por tener una mayor disponibilidad horaria, o bien subsidiariamente se establezca un régimen de custodia compartida, llevando en ambos casos aparejado el uso y disfrute del domicilio familiar,-(sin duda al ser consciente que de no ser ello así no dispone en este momento de disponibilidad de espacio en la vivienda en que convive con su madre y otra hermana)-, para posibilitar que en los periodos semanales en que desea se fije la alternancia en la custodia, el hijo esté en su compañía.

Subsidiariamente se interesa se amplíe el régimen de visitas de los fines de semana, en el sentido de incluir los puentes y se adicionen visitas intersemanales, así como que se altere el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijándolo en el 20% por su parte y 80% por parte de la madre.



SEGUNDO.- El principal de los motivos de impugnación debe ser rechazado.

Ello es así porque siendo como es la vivienda que constituyó el domicilio familiar, titularidad privativa en comunidad de la ex esposa y su padre sobre la que éste ostenta el usufructo vitalicio, la cesión del uso que de la misma hizo éste último al matrimonio, durante la situación de normalidad matrimonial, tiene la naturaleza de precario, según una consolidada jurisprudencia del TS recogida entre otras en sus sentencias de 14 de marzo de 2013 , 11 de junio de 2012 , y 30 de abril y 18 de enero, ambas del año 2011, por citar unas de las mas recientes, con lo que ello supone de que tal cesión de uso puede ser dejada sin efecto cuando el cesionario decida ponerle fin, a través del juicio de desahucio correspondiente, con lo que esa atribución del uso no garantizaría en absoluto en este caso la necesaria estabilidad del menor que se pretende con la misma, en cuanto el titular de su usufructo no estaría vinculado con el pronunciamiento de atribución de tal vivienda recaído en este proceso de familia, en el que ni ha sido parte ni puede serlo.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en los que lo que se discute es la guarda y custodia del hijo común la solución a adoptar ha de venir siempre presidida por el principio del interese prevalente de los menores, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los niños que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias .

De acuerdo con el mismo, la solución que debe adoptarse siempre será aquella que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, mas beneficie a los menores, partiendo de que en estos casos el interés superior de estos últimos está directamente relacionado con la protección de su derecho a una estabilidad personal y familiar que favorezca el mejor desarrollo de su personalidad en un entorno lo mas normalizado posible.

Ciertamente en los últimos tiempos el TS se ha mostrado favorable a estimar, siempre que las circunstancias lo hagan posible, el régimen de custodia compartida como el mas adecuado, pero no lo es menos que, debido precisamente a que el mismo comporta evidentes particularidades y dificultades, en cuanto si bien para los hijos representa el beneficio que los progenitores diferencien su conflicto personal, de la relación con los mismos, afrontando esa ultima en un plano de colaboración asumiendo su común responsabilidad para con los hijos, también lo es que solo si entre ambos existe una relación fluida y no conflictiva, de respeto y apoyo mutuo, se puede normalmente soslayar la disfunción y alteración del marco vital que para ambos la misma supone , en supuesto en los que, como en el de autos, lo que se pretende es que esa custodia compartida vaya aparejada con la alternancia semanal de cada uno de ellos en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, a efectos de preservar el entorno del menor, dado que ello supone, además de que deban disponer de otra vivienda, con el coste económico que ello representa, o la perdida de independencia personal, de optar por residir con sus respectivos progenitores, un cambio de hábitos, horarios, y de todos los demás detalles mínimos y cotidianos inherentes a la vida domestica, que cuando esas relaciones entre los progenitores no son buenas, como es el caso, a nadie se escapa que pueden convertirse en una fuente de conflictos permanente.

Si a ello se une que en este caso, no existe diferencia sustancial entre la disponibilidad horaria de ambos progenitores, pues también el padre, aunque trabaje en jornada reducida, requiere de la ayuda de su entorno familiar para compaginar el mismo con el horario escolar del menor y, sobre manera, el hecho de que prueba tan relevante en estos casos como lo es el informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, a cuyas consideraciones por compartirlas se remite esta Sala, concluyen en este caso que lo mas aconsejable para el menor es mantener la guarda y custodia en la madre, todas esas razones, justifican en este caso la atribución que a la misma acuerda la recurrida.



TERCERO.- Lo que si debe acogerse es la ampliación que se solicita del régimen de visitas del recurrente con su hijo, extendiendo las de los fines de semana a los puentes que coincidan con aquellos en que debe estar en su compañía y ampliando el mismo a dos tardes durante la semana, en concreto a los lunes y viernes, en que la madre trabaja, tanto porque así lo aconseja el propio equipo psicosocial en su informe, como porque con ello ha mostrado conformidad la madre en el acto de la vista, por lo que no se justifica que sobre esas visitas la recurrida no se hubiera pronunciado.

En lo demás, incluida la contribución por mitad a los gastos extraordinarios del hijo menor de ambos progenitores al parecer acorado en el auto de medidas, se confirman los pronunciamientos de la recurrida, toda vez que aunque los ingresos salariales del recurrente son inferiores al venir referidos a media jornada, ello no obstante, ha de tener otros complementarios, teniendo en cuenta que su solicitud de justicia gratuita ha sido denegada por la Comisión de asistencia jurídica gratuita, por tener unos ingresos de 13.790,77# anuales, sustancialmente idénticos por ello a los de la madre.



CUARTO.- Al acogerse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, tanto mas cuando por la materia de orden publico de las cuestiones objeto del mismo, ajenas al poder dispositivo de las partes, al afectar a los derechos del hijo menor, estaría justificado en todo caso su no imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Heraclio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés, en autos de juicio de divorcio núm. 86/2013 seguidos contra el mismo a instancia de DOÑA Debora , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de ampliar el régimen de visitas paterno filial a dos tardes intersemanales, que coincidirán con los días en que la madre trabaja, y a los puentes que vengan unidos a los fines de semana que le corresponde estar con su hijo.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.