Sentencia Civil Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 193/2013 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
con sede en Jerez de la Frontera
Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Ilmo. Sr. Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Ilmo. Sr. D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Apelación civil 193/2013-A
Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera
Procedimiento ordinario 1797/2011
S E N T E N C I A nº 100/2014
En Jerez de la Frontera a treinta de mayo de dos mil catorce.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2013 en procedimiento ordinario
sobre nulidad de contrato. Es apelante doña Amalia , representada por la procuradora señora Bachiller
Burgos y asistida por el letrado señor Pérez de Irigoyen. Es apelada 'BANKINTER S.A.' representada por el
procurador señor Marín Benítez y asistida por el letrado don Agustín Palacios Muñoz. Ha sido ponente en esta
segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida, de 24 de enero de 2013 , desestimó la demanda formulada y absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, con condena en costas a la parte demandante.



SEGUNDO .- La sentencia ha sido recurrida en apelación por la demandante que solicita que se revoque y en su lugar se dicte una sentencia estimatoria de la demanda , que declare la nulidad del contrato objeto de litigio y que condene a la restitución recíproca de las cantidades recibidas por ambas partes, concretamente a la devolución por la demandada 'Bankinter s.a.' de los 1.234'62 euros calculados a diciembre de 2011, incrementados en el exceso de cuotas devengadas con posterioridad a diciembre de 2011 y hasta la fecha de total pago, incrementado en los intereses de demora correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, a determinar en ejecución de sentencia. Subsidiariamente se pide que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se declarare que cada parte debe abonar sus costas, por existir serias dudas de hecho. Alega en primera lugar la apelante que la sentencia recurrida habría incurrido en incongruencia 'entre la sentencia y el fallo' en lo relativo al error en el consentimiento. Se indica en el recurso que la sentencia recurrida considera que la demandante no es una experta financiera y que el producto contratado es de alta complejidad y, pese a ello no aprecia motivo para declarar la nulidad del contrato. Dice la parte apelante que no sería de aplicación en este caso lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 que, según la parte apelante, se estaría refiriendo a contratos de carácter puramente especulativo, habiendo negado el banco demandando que ese fuese el caso en el contrato firmado por la apelante. También sostiene la parte apelante que el banco demandado no cumplió con la obligación de facilitar información y dice que así lo proclama la sentencia recurrida, considerando la parte apelante que la falta de información debe ser suficiente para determinar la existencia de un error causante del vicio del consentimiento. Añade el recurso que el banco demandado habría informado con engaño pues la demandante entendió que contrataba un seguro y por ello considera la recurrente que debería haberse declarado la nulidad del contrato por dolo.

Hace referencia el recurso a la regulación relativa al error por vicios en el consentimiento y señala que la propia sentencia recurrida indica que el banco demandado no habría cumplido con su obligación de informar sobre el contrato. También dice la parte apelante que no se le habría facilitado la información necesaria para valorar la conveniencia de la contratación, y está en desacuerdo con que el error provocado no fuese excusable porque la demandante no se hubiese leído el contrato. Se argumenta en el recurso que la complejidad del contrato conlleva que una simple lectura no fuese suficiente para convalidar el incumplimiento por parte del banco de su obligación de informar, teniendo en cuenta además la falta de conocimientos financieros de la demandante.

Mantiene la parte apelante que el hecho de que, confiando en el banco, la señora demandante no leyese el contrato no puede suponer que sea irrelevante la conducta de los profesionales del banco demandado que no habrían cumplido con la obligación de información al consumidor. Se indica en el recurso que la complejidad del contrato implica que una simple lectura no hubiese permitido comprenderlo, que incluso en caso de haberlo leído subsistiría el engaño como causa de nulidad y que también subsistiría la deficiente información como causa de nulidad. En el recurso se hace referencia a otro procedimiento seguido en los juzgados de El Puerto de Santa María, entre las mismas partes y por un contrato del mismo tipo y a lo razonado en la resolución recaída que es favorable a los intereses de la demandante. Finalmente se argumenta que en todo caso no debería haberse condenado en costas a la demandante por existir dudas de hecho y de derecho, dada la existencia de jurisprudencia favorable a los clientes bancarios por mala práctica de las entidades bancarias.



TERCERO.- El banco demandado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, pidiendo la condena en costas a la parte apelante.

Dice la parte apelada que el supuesto error sufrido por la demandante sería inexcusable al haber reconocido dicha señora que no leyó el contrato antes de su firma. Insiste la parte apelada en la caducidad de la acción porque considera aplicable el plazo de 4 años establecido en el artículo 1.301 del código civil que debería contarse desde el momento en que se prestó el consentimiento, por lo que al haberse firmado el contrato en febrero de 2007 y haberse presentado la demanda en octubre de 2011, habría caducado la acción. En segundo lugar dice la parte apelada que en la sentencia recurrida no existe la incongruencia que alega la parte apelante, pues la sentencia da respuesta a las cuestiones planteadas por las partes, y cita la parte apelada una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid sobre el concepto procesal de congruencia. En tercer lugar alega la parte apelada que la demandante es empresaria, con cargos en tres sociedades diferentes, y que para comprender el contrato firmado sólo serían necesarios unos conocimientos básicos, equiparables a los necesarios para suscribir un préstamo hipotecario a interés variable. Dice la parte apelada que el contrato de intercambio suscrito por la demandante sería fácilmente comprensible porque no se habría producido elección de tipos de interés, sino el paso de una cuota variable a otra fija, siendo los períodos de cálculo coincidentes con los períodos de liquidación de las cuotas fijados en la escritura de préstamo hipotecario, con un nominal real que corresponde al nominal vivo del préstamo hipotecario de referencia. Añade la parte apelada que el contrato no era especulativo, aunque sí era aleatorio y resalta que el contrato litigioso se firmó el 15 de febrero de 2007 mientras que la redacción de la Ley de Mercados de Valores tras la trasposición de la directiva 'MIFID' no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007. Subraya la parte apelada que en la estipulación 14 del contrato en cuestión se indica claramente que la nueva cuota fija es de 630'62 euros mensuales a abonar entre el 21 de enero de 2008 y el 21 de enero de 2014. En cuarto lugar alega la parte apelada que no hubo error en el consentimiento prestado por la parte demandante y que, en caso de haber existido el error, el mismo sería inexcusable, ya que la demandante admitió no haberse leído las cuatro páginas del contrato.

Esta parte apelada cita la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , destacando que en ella se mantiene la doctrina tradicional sobre el vicio del consentimiento. En quinto lugar la parte apelada establece las diferencias que considera que concurren en el supuesto enjuiciado respecto al que fue objeto de la Sentencia 665/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , Sentencia de 15 de noviembre de 2012, destacando que en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se pidió que se declarase que el banco no estaba legitimado para reclamar ninguna cantidad por la cancelación del contrato., sin que en el caso objeto de este recurso hubiese ninguna petición semejante. Finalmente argumenta el banco que, en todo caso, el contrato se habría convalidado por la actitud de la demandante que desde la fecha de firma del contrato hasta la interposición de la demanda habría permitido que el contrato desplegase todos sus efectos y se habría beneficiado de liquidaciones positivas, aceptando las negativas sin ninguna objeción. La parte apelada cita numerosas sentencias de Audiencias Provinciales que considera que respaldan su pretensión, si bien puntualiza que, según esas mismas resoluciones, habría que estar al caso concreto. En cuanto a la existencia de otro litigio entre las mismas partes, se argumenta en el escrito de oposición al recurso de apelación que en aquél momento esa otra sentencia también estaba recurrida.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento para sustanciar la apelación, se turnó la ponencia. Por auto de 3 de enero de 2014 no admitimos como prueba la sentencia que la parte apelante pretendía aportar, sentencia de un Juzgado de El Puerto de Santa María sobre otro procedimiento existente entre las mismas partes sobre una cuestión similar. Por auto de 26 de febrero de 2014 no admitimos que la parte apelante aportase copia de la sentencia de otra sección de esta misma Audiencia que había resuelto el recurso de apelación respecto a esa sentencia dictada por un juzgado de El Puerto de Santa María. Una vez firmes esos autos, tras la deliberación y votación, se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo nos parece que debemos abordar la cuestión planteada por la parte apelada respecto a la posible caducidad de la acción por aplicación del artículo 1301 del código civil que dice que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que en los casos de error ese tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato. La parte apelante pretende que ese plazo se cuente desde la fecha de la firma del contrato, 15 de febrero de 2007, por lo que , al haberse presentado la demanda el 20 de octubre de 2011, considera que la acción de nulidad habría prescrito. Sin embargo, en la sentencia recurrida se explica que a estos efectos debe estarse a la consumación del contrato y que, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, la consumación no se produce mientras no se hayan cumplido completamente las prestaciones de ambas partes. Estamos de acuerdo con esa conclusión que resulta coherente con lo razonado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio de 2003 (EDJ 2003/29668) en la que se explica que ' Este momento de la 'consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar,..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó.....

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida explica que en la demanda se ejercitó una acción de nulidad del contrato por considerar que hubo vicio en el consentimiento como consecuencia del error provocado por el banco al no haber cumplido con sus obligación de informar sobre las características exactas del contrato de intercambio de tipos, al que la sentencia recurrida se refiere también como contrato 'swap' o de permuta de intereses financieros. Dice la sentencia recurrida que se trata de un contrato complejo, con cierta aleatoriedad, en el que resulta relevante la previa información que la entidad de crédito que oferta el producto haya proporcionado previamente al cliente que lo contrata. La sentencia recurrida se refiere a la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , Sentencia número 683/2012 , para destacar que dicha Sentencia mantiene que el error para dar lugar a la nulidad del contrato, además de ser relevante, debe ser excusable. El motivo por el que la sentencia recurrida desestima la demanda es que el error que pudiera haber sufrido la demandante no sería excusable, dado que la demandante admitió en juicio que no leyó el contrato antes de firmarlo, calificándolo la sentencia recurrida como 'una conducta de todo punto negligente', añadiendo dicha sentencia que, incluso admitiendo la complejidad del contrato y que la demandante no era experta en contratación bancaria y financiera, no puede decirse que su consentimiento contractual estuviese viciado por un error imputable exclusivamente al banco demandado, ya que la demandante ha admitido abiertamente que no se molestó en leer el contrato y tratar de entenderlo. Dice la sentencia recurrida que esa conducta, lejos de indicar confianza ciega en el banco o ignorancia financiera de la demandante, sería demostrativa de su negligencia e impide que el error alegado tenga los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para invalidar y viciar el consentimiento contractual que se alega, por lo que se desestima la demanda.



TERCERO.- La parte apelante argumenta en primer lugar que la sentencia recurrida sería incongruente porque considera dicha parte que los razonamientos contenidos en ella deberían haber dado lugar a la estimación de la demanda. No existe esa pretendida incongruencia que en realidad no es sino discrepancia con la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, conclusión que es coherente con la apreciación que se realiza en dicha sentencia sobre la falta de lectura del contrato por la demandante y la repercusión jurídica que la sentencia recurrida le atribuye a ese hecho.



CUARTO.- No se niega en el recurso de apelación que la demandante admitiese no haber leído el contrato antes de firmarlo. La parte apelante intenta negar que el error tenga que cumplir en este concreto caso el requisito de ser 'inexcusable' y , como la sentencia recurrida se apoya en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , Sentencia número 683/2012 , la apelante intenta convencernos de que dicha Sentencia no sería aplicable en el caso objeto del recurso. Ese intento nos parece que inútil pues la necesidad de que el error sea inexcusable no deriva de esa Sentencia del Tribunal Supremo, sino de la Doctrina constante de dicho Tribunal, expuesta no sólo en esa Sentencia de 21 de noviembre de 2012 sino en otras anteriores del mismo Tribunal Supremo como la Sentencia de 22 de mayo de 2006, (ROJ: STS 3319/2006 ), que cita otras del mismo Tribunal, de 12 de noviembre de 2004 y 12 de julio de 2002 , según las cuales el error será determinante de la invalidación del contrato sólo si reúne dos requisitos fundamentales, ser esencial y que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, ' pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente'. En el recurso de apelación se argumenta que el hecho de que la demandante no leyese el contrato no debería suponer la irrelevancia de la conducta de los profesionales del banco demandado que habrían incumplido su obligación de informar al consumidor, pero nos parece que hay que tener en cuenta que el contrato fue firmado antes de la entrada en vigor de la redacción de la Ley de Mercados de Valores tras la trasposición de la directiva 'MIFID' y por tanto no puede hablarse de incumplimiento de esa norma. Además nos parece que en el presente caso concurren elementos que lo distinguen de otros procedimientos instados por la misma demandante, pues en este concreto procedimiento la demandante admitió en juicio que había realizado inversiones en acciones de diversas sociedades y se acreditó también que, junto a su esposo, había mantenido inversiones de cierta entidad y complejidad, lo cual nos parece que pone de manifiesto un cierto nivel de conocimientos financieros que debe ponerse en relación con la redacción del contrato cuya nulidad se pretende y que en su estipulación decimocuarta contiene una enumeración de los 'datos particulares' del intercambio objeto del mismo. Entre esos datos particulares se incluye la indicación de que la nueva cuota fija es de 630'62 euros y que la fecha de inicio del intercambio es el 21 de enero de 2008, siendo la fecha de fin el 21 de enero de 2014. Nos parece que hemos de tener cuenta la experiencia de la demandante en la contratación bancaria y financiera, además de la redacción del contrato que en su estipulación catorce concretaba una cuota fija y el plazo de aplicación de la misma. Además el principal elemento diferenciador de este procedimiento, como pone de relieve la parte apelada, consta a partir del minuto 15:35 del disco de grabación del juicio, donde la demandante admitió que ella sabía que debía mantener un saldo de 1.500 euros en su cuenta todos los meses para que no se le quedase la cuenta en rojo cuando el banco le pasase las cuotas correspondientes a éste y otros contratos. Nos parece que esa manifestación pone de relieve que la demandante comprendió suficientemente el contenido del contrato que implicaba que tenía que abonar 630`62 euros todos los meses. Por ello estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que la demandante no sufrió un error en el consentimiento que prestó. Incluso en el caso de que se entendiese que la demandante no pudo comprender el contenido del contrato, la causa habría sido la falta de lectura del mismo por lo que sería aplicable el razonamiento expuesto por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz en Sentencia de 5 de julio de 2013, (ROJ: SAP BA 667/2013 ) en la que se indicó que la falta de lectura del contrato supone prescindir de ' ...todas las oportunidades posibles para conocer lo esencial de las consecuencias de un acto formal y voluntariamente aceptado' y que el error padecido no puede ser tenido por excusable al haber sido la propia negligencia del contratante la que determinó la existencia del supuesto error. La conclusión de todo lo expuesto es que, ya sea por haber comprendido el contenido del contrato o ya sea por no haber leído el contrato, la demandante no sufrió un error con los requisitos necesarios para dar lugar a la nulidad del contrato y por ello desestimamos el recurso de apelación.



QUINTO.- La sentencia dictada en primera instancia indicó que la desestimación de la demanda conllevaba la condena en costas a la parte apelante, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el recurso de apelación se pide que se revoque esa condena en costas porque el mismo artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de no aplicar el criterio objetivo del vencimiento cuando el tribunal aprecie y razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo que para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Dice la parte apelante que la existencia de sentencias reiteradas a favor del cliente bancario y sobre la mala praxis bancaria justificaría que se revocase la sentencia de primera instancia para que cada parte tuviera que hacer frente a las costas causadas a su instancia. Nos parece que tiene razón la parte apelante en cuanto a la existencia en los últimos años de numerosos pronunciamientos de Audiencias Provinciales sobre consentimiento prestado en contratos de 'swap' en los que ha habido diversidad de conclusiones sobre la exigencia de información por parte del banco al cliente y su repercusión sobre la validez del contrato. Esa diversidad, puesta en relación con las características del contrato por el que se demandó, nos parece que justifica que en este concreto caso apreciemos la concurrencia de dudas de derecho y no impongamos las costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes, debiendo abonar cada uno de ellos las costas causadas a su instancia mientras las comunes deberán abonarse por mitad.



SEXTO.- Respecto a las costas de la segunda instancia, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, es de aplicación el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que indica que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por doña Amalia y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la condena en costas impuesta, que dejamos sin efecto, de forma que cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes deben ser abonadas por mitad. Desestimamos el resto de pretensiones del recurso de apelación y confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 #), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0193/13, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O.

1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.