Sentencia Civil Nº 100/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 124/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00100/2014
BETANZOS Nº 1
ROLLO 124/13
S E N T E N C I A
Nº 100/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMO. SR. MAGISTRADO:
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A Coruña a veintiocho de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000140 /2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2013, en
los que aparece como parte demandante-apelante, VAIBEN CONS S.L., VARINCA, S.L., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, asistido por el Letrado D. ANTONIO
LAGE FERNANDEZ-CERVERA, y como parte demandada-apelada, Julián , Angelica , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. JULIO ISASI
CASTRO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS de fecha 26-9-12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por VARINCA S.L. y VAIBEN CONS, S.L., representadas por el Procurador SR. PEDREIRA DEL RIO y asistidas por el letrado SR. LAGE FERNANDEZ- CERVERA contra los demandados, Julián Y Angelica , representados por el procurador SR. GONZALEZ NOVO y asistidos por el letrado SR. ISASI CASTRO.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandantes se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO .- La parte promotora-constructora demandante Varinca SL y Vaiben Cons SL reclamó a los demandados el importe calculado pericialmente del coste del suministro de la energía de 'luz de obra' que tuvieron que pagar aquéllas durante el periodo comprendido entre el 5/12/2007 (adquisición mediante escritura de compraventa) y el 26/4/2011 (conexión del suministro a la red pública de energía para el piso y edificio) por los consumos de electricidad individual o interno de la vivienda de los demandados y de la parte proporcional que les correspondería del consumo de áreas comunes de portal y garaje, por una suma total de 5.032,46 euros, tras la rectificación efectuada en el juicio.



SEGUNDO .- Tras admitir la rectificación de la parte actora al rechazar la juzgadora de instancia el alegato de los demandados sobre su falta de legitimación pasiva basada en no ser dueños del concreto piso y plazas de garaje consignados en el recibo impagado, la sentencia de primera instancia, aceptando la tesis de la parte demandada, acogió la misma excepción de falta de legitimación esta vez en relación a la partida reclamada de los consumos en los elementos comunes del edificio, por cuanto correspondería en su caso a la comunidad de propietarios, al ser la acción contra los propietarios prevista en artículo 22 de la Ley de Propiedad Horizontal , por la cuota insatisfecha que les correspondiese, subsidiaria, y tampoco podría aceptarse la interpretación rigorista y formalista de tomar como fecha de constitución de la comunidad la del acta de 26/1/2011, cuando sería anterior por el título constitutivo de la propiedad horizontal inscrito en el Registro de la Propiedad y la adquisición de los demandados.

En lo referente a la reclamación del consumo interno de la vivienda, la sentencia consideró probado el pago por la parte actora de las facturas de Fenosa por la luz de obra durante el periodo en cuestión (consumos globales), así como que los demandados adquirieron y ocuparon la vivienda y plaza de garaje, haciendo también uso de la instalación eléctrica con los consiguientes consumos. Sin embargo, estimó la oposición de los demandados, al considerar, por un lado, que la reclamación no encajaría en el artículo 1158 del Código Civil de pago por tercero, habida cuenta que la única obligada como contratante de la luz de obra a Fenosa sería la parte actora; y, por otro lado, por el incumplimiento de la demandada, porque sería imputable a su propia conducta negligente la imposibilidad de obtener un suministro de dicha energía para las viviendas particulares del edificio, dado que era previamente necesario un centro transformador, no debiendo de otorgarse la escritura de venta en tanto no se hubiera realizado la instalación y sin la licencia de primera ocupación, surgiendo su obligación de indemnizar los daños y perjuicios y solventándose la cosa mediante la luz de obra para poder hacer uso normal de la vivienda y las demás en igual situación, cuyos dueños podrían incluso haber instado en otro caso la resolución de los contratos de compraventa. La improcedencia del pago de los consumos sería en concepto de indemnización de daños y perjuicios.



TERCERO .- En el recurso de apelación de la parte demandante se insiste en la procedencia de la reclamación de los consumos en elementos comunes, con base en la inaplicación del artículo 22 LPH , por inexistencia de comunidad de propietarios, dado que sería de 26/1/2011, no bastando la manifestación de obra nueva y división horizontal del edificio antes incluso de comenzar la construcción, además de haber rechazado por tal motivo la administradora y la comunidad la reclamación. E incluso el citado artículo permitiría dirigirse directamente contra cada propietario por su cuota en el importe insatisfecho, siempre que hubiera precedido requerimiento de pago.

En cuanto a la reclamación relativa a los consumos en la propia vivienda se alega acerca de las vicisitudes y retrasos relativos al centro de transformación o instalación eléctrica, tramitación administrativa y licencias, defendiéndose que no sería imputable a la promotora, sino a la lentitud de los organismos públicos o a las modificaciones introducidas por Unión Fenosa en el proyecto y su tramitación, habiendo costeado la promotora la construcción de la LMTS y el centro procediendo después a instalar las tomas y contadores individuales. No habría incumplimiento ni negligencia, al lograr proporcionar la electricidad aunque fuera temporalmente mediante suministro de luz de obra. Y cabría la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, conforme la Ley 4/2003 de Vivienda de Galicia aplicable al caso y demás normativa, además de que en la propia escritura de compraventa se hizo constar expresamente que la misma se encontraba solicitada el 3/7/2007, y las advertencias del artículo 26 de la Ley 4/2003 referentes a las empresas suministradoras de los servicios de energía eléctrica, agua, gas y telefonía. Los demandados aceptaron que la vivienda careciese en tal momento de licencia expresa de primera ocupación y la imposibilidad entre tanto de contratar el suministro de energía eléctrica Por lo demás, resultarían acreditados los consumos objeto de reclamación con base al contenido detallado del informe aportado, complementado con las declaraciones en el juicio de dos de sus autores.

La parte demandada alegó con amplitud en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.



CUARTO .- Ante la objeción al respecto reiterada por los demandados al oponerse al recurso de apelación debemos decir, previamente, que se acepta ahora la sentencia en lo referente al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva basada en el hecho de no ser aquéllos propietarios de la vivienda NUM000 y plazas de garaje NUM001 y NUM002 del portal NUM003 . Se trató de un error material subsanado convenientemente y en la misma solicitud inicial del monitorio se les demanda en la dirección correcta y se menciona expresamente el piso correcto NUM004 de la RUA000 nº NUM000 (portal NUM003 hoy NUM005 ), además de ser dueños de la plaza de garaje nº NUM006 .



QUINTO .- Igualmente estamos de acuerdo con la decisión y razonamientos del Juzgado de Primera Instancia sobre la falta de legitimación pasiva en relación a la reclamación de la parte proporcional de los consumos en elementos comunes, pues los propietarios individuales no responderían más que subsidiariamente conforme al artículo 22.1 LPH , según el cual la comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor y solo subsidiariamente, y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho. Y al margen de la postura de la comunidad de propietarios sobre la reclamación, lo cierto es que no se ha demandado a la misma junto a los demandados.

Añadir en línea con la sentencia apelada que en el Registro de la Propiedad consta inscrito el título constitutivo de la propiedad horizontal y no solo de una obra nueva en construcción (inscripción 6ª de mayo 2004) sino también por título de modificación de obra nueva, modificación del régimen de propiedad horizontal y declaración de fin de obra (inscripción 8ª de 26/9/2007); y sobre ese presupuesto y la existencia de una pluralidad de propietarios, no cabe entonces negar la existencia de comunidad en régimen horizontal, al margen de actos posteriores de constitución meramente formal o de otros aspectos para su organización o funcionamiento y demás.



SEXTO .- En lo referente a la reclamación del consumo interno de la vivienda por importe de 4.327,75 euros debemos decir: Por un lado, que es verdad que no puede el promotor trasladar obligaciones y problemas propios a los compradores en lo referente a las infraestructuras eléctricas para permitir la conexión al suministro del edificio y sus correspondientes pisos o locales.

Por otro lado, con la normativa de la época de adquisición de los demandados, la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23/7/2010 , a efectos únicamente prejudiciales ( art. 42 LEC ) y con base en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley 9/2002 de 30 diciembre del Suelo y Urbanismo de Galicia, y la Ley 4/2003 de 29 de julio de Vivienda de Galicia, abordó la cuestión de Derecho Administrativo sobre si un edificio disponía o no de licencia de primera ocupación dentro del plazo de entrega fijado en el contrato, en relación al discutido problema de su obtención o no por silencio administrativo en un marco normativo contradictorio o dudoso al respecto, llegándose a la conclusión afirmativa de la doctrina mayoritaria.

En tercer lugar, el artículo art. 26 de la Ley 4/2003 de Vivienda de Galicia de la época de la compraventa permitía la celebración del contrato antes de la obtención de la licencia de primera ocupación, con la mera solicitud de ésta, siempre y cuando en el contrato figurase expresamente que las empresas o entidades suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía exigirán copia de dicha licencia para la contratación de los respectivos servicios, además de la obligación del promotor de remitir al comprador dicha licencia en el plazo de un mes desde su obtención. En el caso enjuiciado, consta clara y expresamente consignado así en la escritura de compraventa de los demandados e 5/12/2007, al igual que la indicación de la solicitud de tal licencia con su fecha. Y los demandados aceptaron escriturar su adquisición y la entrega de la vivienda y plaza de garaje, pasando a ocupar el piso.

Añadir que pudieron los compradores negarse a aceptar tal situación y no haber consentido el otorgamiento de la escritura adquisitiva, pero su decisión no fue esa sino aquélla. Y es también cierto que, aunque mediante 'luz de obra', han venido disfrutando de electricidad desde entonces; sin aparentes problemas en el suministro de las necesidades domésticas sea insuficiencia, cortes repetidos de luz o cosas por el estilo; y sabían que tiene un coste, que no es en principio algo gratis, máxime durante tanto tiempo, y que ellos no la estaban pagando sino la promotora.

Es en esa tesitura que la solución sentenciada en primera instancia nos resulta realmente dudosa, sin negar lo meditado y sus muy respetables argumentos, o que pudiesen, en su caso, resultar aplicables en otras situaciones. Y nos resulta discutible considerar el importe de los consumos como daños y perjuicios del incumplimiento mientras no estuvo preparado el centro de transformación para permitir la conexión de cada uno, pues nos parece que una cosa es que pudiese la comunidad de propietarios o éstos haberle exigido al promotor su instalación y otra que no hubiesen tenido electricidad o que los consumos fuesen gratuitos o un perjuicio en sí, cuando si hubiesen podido conectar habrían tenido igualmente que abonar las correspondientes facturas a la empresa eléctrica. Sí consideramos que algún posible concepto dentro del coste del suministro de luz de obra podría resultar indebido desde esta perspectiva si no lo hubiesen tenido que pagar igualmente los propietarios de estar todo en regla. Pero en lo demás nos resulta más correcto en el caso enjuiciado lo que hemos dicho.

Problema distinto es el de la concreta cuantía reclamada por este concepto, 4.327,75 euros por el periodo ya indicado (41 meses), lo que supone una media de 105,55 euros al mes, cifra que, como se demostró y ha destacado la parte demandada, supera con mucho la media de las facturas abonadas a Fenosa después de establecida la conexión y contratación individual (alrededor de 49 euros), lo que no resulta lógico cuando se trata de mediciones de consumos precisos con las debidas garantías, mientras que una parte de los parámetros del cálculo pericial de la luz de obra son discutibles, como por no haber contadores individuales durante un cierto tiempo o en una parte significativa de las viviendas, o no ser seguro que estuvieran a cero, o respecto al tratamiento dado a los supuestos pisos vacíos, por lo que en gran medida los resultados son estimativos y discutibles.

Sin perjuicio de lo que acabamos de decir, es lo cierto que la decisión final no puede ser la desestimación total de la demanda, pues bajo los presupuestos y circunstancias expuestas del presente caso, es también notorio e indiscutible que el consumo de energía eléctrica tiene un coste real en dinero. Puestos por ello a determinar su cuantía no tenemos otra alternativa que hacerlo de manera moderada y prudencial lógicamente por el propio Tribunal. Y es por ello que, teniendo en cuenta la cantidad calculada, las objeciones al respecto, el periodo de los consumos con luz de obra, la media de las facturaciones posteriores, y un margen favorable a los deudores a quienes beneficiarían dudas razonables, este Tribunal considera adecuada una cuantía total de 1.000 euros (casi 25 euros/mes), con los intereses del art 576 LEC a contar desde la presente sentencia.



CUARTO .- Lo dicho es suficiente para la estimación parcial tanto del recurso como de la demanda, sin hacer mención de las costas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ), y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante VARINCA, S.L. y VAIBEN CONS, S.L., revocamos en parte la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente su demanda y condenar a los demandados DON Julián y DOÑA Angelica a pagar a la parte actora antes nombrada la cantidad de 1.000 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la presente sentencia de apelación, confirmándose la desestimación de las restantes pretensiones formuladas en la demanda, sin mención de costas en ambas instancias y devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal unipersonal, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.