Sentencia Civil Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 54/2014 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 54/2014 SENTENCIA 1 de abril de 2014
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 54/2014
SENTENCIA Nº 100
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 1 de abril de 2014.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre
de dos mil trece, recaída en el juicio ordinario nº 701/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de
Ontinyent (Valencia), sobre reclamación de cantidad por impago de contrato de ejecución de obra.
Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandados don Jeronimo y doña Custodia ,
representados por el procurador don Juan Martínez Morió y defendidos por la abogada doña Alicia Serrano
Santonja, y como apelada la demandante Construcciones F. Herraiz, S.L. , representada por la procuradora
doña Mercedes Pascual Revert y defendida por el abogado don David Evaristo Palomina.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: « ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la mercantil Construcciones F. Herraiz, S.L, contra Don Jeronimo y Doña Custodia y CONDENO a los citados demandados a satisfacer a la actora la suma de 36.165,5 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Respecto de las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- La defensa de los demandados interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y, se revoque la sentencia apelada, desestimando la completamente la demanda, y con la expresa imposición de costas a la contraparte.



TERCERO.- La defensa de la actora presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime el recurso y confirme la sentencia del Juzgado en todos sus términos, e imponga las costas de esta instancia a la apelante.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 31 de marzo de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó en parte la demanda razonando: «

TERCERO.- Motivación Probatoria a.- de los errores que afectan al importe total reclamado Las cantidades que reclama la actora aparecen consignadas en la factura que aporta como DOC 9 ( factura Nº 18, de 27 de mayo de 2009).

De los importes que constan en dicho documento la demandada se opone al pago de: a.-partida del electricista b.- servicios desempeñados por GILMASA, S.L, y servicios del arquitecto técnico c.-el beneficio industrial - Respecto de la partida relativa al electricista la demanda refiere se reclaman 6075 euros y que se debió facturar 4075 euros, ya que al observar los documentos 66 y 68 del actor, se puede apreciar que se ha incluido en el 66, el importe facturado en el 68, y que según los pagarés emitidos por el actor, el actor abonó 4075 euros, más IVA, menos la retención.

Pues bien, respecto de esta cuestión debe estimarse lo manifestado por dicha parte, teniendo en cuenta que se puede comprobar lo que refiere dicha parte y que además en el acto del juicio el actor renunció a la testifical de su legal representante y reconoció que se adeudaban 2000 euros menos.

-Respecto de los servicios desempeñados por GILMASA, S.L, (carpintería) y servicios del arquitecto técnico, se opone la demandada porque dice que no se justifican, pero ello no es óbice, porque consta que el servicio se prestó, con independencia de si justifica o no su abono a la contratista o arquitecto.

Pero es más: a.- existe documental (62, 64 y 65), que junto con la testifical de su legal representante, acreditan tanto la prestación del servicio como el pago. Y ello con independencia de las manifestaciones de la parte demandada relativas a que los documentos 64 y 65 no pueden considerarse como facturas, pues de una valoración conjunta de la prueba debe concluirse en el sentido expuesto.

b.- respecto de los servicios del arquitecto técnico, consta la factura por los servicios prestados, como documento 92, sin que se puedan atender a las alegaciones de la parte de que no estuvo presente en la ejecución de la obra porque no obran anotaciones del mismo en el libro de asistencias. Y es que ello no implica la inasistencia (si no que no hubieron incidencias), y además, contamos con la testifical del propio arquitecto, que refiere que asistió a la obra las veces que fueron necesarias.

- En lo relativo al beneficio industrial, considero que se debe aplicar un 6% por dicho concepto y no un 19%, al considerar que fue el primer porcentaje el consensuado entre las partes y ello atendiendo a la factura de fecha15-10-2008 (Doc. 4 de la contestación), en el que se observa, como efectivamente se aplica un tipo por beneficio industrial del 6%.

Véase que considero acreditado en este punto lo manifestado por la parte demandada, esto es, que la actora para reclamar el pago de los trabajos que son objeto de este procedimiento emitió inicialmente la factura liquidatoria que aporta la demandada como documento 3, en el que se observa que por este concepto se facturó un 6%. Después, como quiera que la demandada no estaba de acuerdo en alguno de los conceptos reclamados (véase en el tipo aplicable al I.V.A), se rehízo la factura (documento 4), en la que también consta ese mismo porcentaje de beneficio industrial.

Como tampoco se abonaron los trabajos reclamados, la actora emitió la factura final liquidatoria, que ahora reclama (doc. 9 de la demanda) en la que reclama en concepto de beneficio industrial y gastos generales un 19%.

Además, resulta creíble que se pactara un porcentaje del 6%, a pesar de que se trata de un porcentaje más bajo del habitual, dado que se ha acreditado que el constructor y los dueños de la vivienda eran muy amigos (testifical del arquitecto técnico), acreditando así lo invocando por la parte demandada.

Matizar que la obra final no es exacta al presupuesto, tal y como resulta de la testifical del arquitecto técnico, pues se hacía lo que ordenaba la propiedad siempre que no estuviera en contra del código técnico.

Asimismo, precisar que debe recharse la alegación sostenida por los demandados de que se pactó entre las partes que la obra se abonaría por metros cuadrados y no por horas, pues lo cierto es que ningún elemento probatorio se aporta para acreditar este extremo.

b- de los defectos constructivos La demandada en su contestación refiere que en la vivienda han surgido defectos constructivos como humedades, pavimento roto y mal colocado, al igual que el zócalo, interesando se designara perito judicial para evaluar los desperfectos existentes.

El perito judicial emitió informe, que obra unido a las actuaciones, del que resulta que efectivamente se observan defectos existentes en la vivienda consecuencia de la incorrecta ejecución parcial de los distintos trabajos siendo las mayores deficiencias en el revestimiento de los suelos.

El perito evalúa los desperfectos en un importe total de 15.410 euros.

Por su parte la actora aporta una pericial en la que reconociendo la existencia de desperfectos fija su importe en 2.463 euros.

Discrepa tanto en la mayor parte de las partidas, como en su valoración económica (salvo en la relativa a rejuntados de azulejos de parámetros verticales de aseo de primera planta).

Ya de entrada y respecto de la valoración económica de las partidas, las periciales siguen criterios distintos, la del perito judicial según la base de datos del I.V.E y la del perito de parte según el precio resultante de las facturas del contratante y precios de mercado de la zona.

Considero que se debe atender le precio fijado en la pericial judicial pues se fija atendiendo a criterios objetivos, mientras que el de parte se basa en el caso concreto, debiéndose tener en cuenta que el hecho de que el precio del material y de la obra se fijara en el caso concreto en un importe no implica que sea el mismo que el de su reparación, y además, dicho perito no fija un importe completo, pues: no incluye algunos de sus elementos (colocación de rodapiés, revestimiento de escalera, retirada de escombros...) Respecto de cada una de las partidas, discrepa el perito de parte por considerar que: a.- solado de la vivienda.

1. que no cabe imputar este defecto a la actora pues la colocación de esta partida se contrató por los demandados directamente con CHISPI.

2. que en todo caso sólo habría que levantar las placas de solado agrietadas, lo cuál supone un porcentaje no superior al 40% b.- carpintería de aluminio que da acceso al patio interior 1.- que la colocación y suministro de la puerta no fue llevada a cabo por la actora 2.- que se trata de una falta de acabado.

c.- chimenea, que no se contrató su mantenimiento ni partida alguna relativa a la misma con la actora.

d.- ajuste de la puerta de acceso a la vivienda, que se trata de un problema de cerrajería, aspecto no contratado con la actora.

f.- cepillado de vigas metálicas, que se trata de un aspecto no contratado con la actora g.- levantado del solado de patio interior, que se trata de un aspecto no contratado con la actora, sino con CHISPI.

h.- reparación de la zona de tejado, que las humedades se originaron porque no se contrató tratamiento de impermeabilización.

Pues bien, valorando la prueba en su conjunto debo sostener: a.- que no son imputables a la ahora actora los defectos constructivos que obran en autos y relativos al solado de la vivienda, carpintería de aluminio que da acceso al patio interior y levantado del solado de patio interior, pues estas partidas fueron ejecutadas por CHISPI, contratado directamente por la propiedad.

Así lo considero por cuanto ha quedado acreditado que Chispi, Construcciones, Obras y Reformas, intervino en la obra objeto de autos tanto como subcontratista de la actora, como contratado directamente por la propiedad (véase documental aportada tras la práctica de la diligencia final y declaración testifical de Marco Antonio , representante de Chispi, Construcciones, Obras y Reformas).

Los trabajos que dicha mercantil realizó en la primera condición son los reclamados en el presente procedimiento y aparecen consignados en las facturas aportadas como documentos 72 a 91 de la demanda, esto es las facturas con número 25 a 36.

En cambio, dicha mercantil, en el seno de la relación contractual mantenida con los demandados emitió las facturas 49,50, 51 y 52, cuyo pago reclamó en un procedimiento distinto del presente. (Así resulta de los hechos probados de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , que obra en autos).

Y en el seno de este otro juicio resulta que los demandados opusieron que las obras ejecutadas presentaban defectos de cierta importancia, como humedades, pavimento roto y mal colocado, etc, estimándose en sentencia que concurrían defectos constructivos imputables a CHISPI relativos al pavimento y rodapié.

El propio Marco Antonio manifestó en juicio que la propiedad le contrató la colocación del pavimento de toda la vivienda, de la carpintería metálica y del PVC, hechos por los que mantenía un pleito con dicha propiedad.

Así, y con independencia del argumento sostenido por los demandados, que excepcionaron en el otro pleito la falta de legitimación activa de Chispi, Construcciones, Obras y Reformas, (que se desestimó tanto en primera como en segunda instancia), lo cierto es que apreciados dichos defectos en el otro juicio y deducidos del importe reclamado en él no es posible que aquí se vuelvan a tener en cuenta. Y es que los referidos defectos se imputaron a los trabajos reclamados en dicho procedimiento que insistimos, a tenor de las facturas, son distintos a los reclamados en el presente.

b.- que respecto al resto de defectos, considero que procede imputarlos al actor pues: se ha acreditado que concurren atendiendo al contenido de ambos informes periciales, y sin embargo, no se ha probado que tales defectos no fueran imputables a la actora por haberse contratado con un tercero.

Entiendo que la actora debió de probar que se contrataron por un tercero conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria pues resulta que dicha parte fue la contratista principal, y resulta imposible para la parte demandada la prueba del hecho negativo, esto es, de su no contratación con un tercero.

Debe partirse que se reconoce que la actora fue la contratista principal y que como se ha expuesto ya, una cosa es el contenido del proyecto y otra la obra que se realizó, lo que indica que el hecho de que algunos trabajos no estén en el proyecto no significa que no se materializaran.

Finalmente, matizar que respecto del defecto afectante a las humedades, no cabe eludir la imputabilidad sosteniendo que las humedades se originaron porque no se contrató tratamiento de impermeabilización, pues debió de ser la actora, la que en ejecución de las obras contratadas, advirtiese a los demandados de su necesidad, pues un profano en la materia no puede contratar algo cuya utilidad desconoce.



CUARTO.- Consecuencia Jurídica .

Resultan aplicables los siguientes preceptos: - el Artículo 1.091 del Código Civil , que sienta la regla básica de la contratación dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, en relación con lo dispuesto en los artículos 1.255 y 1.258 y los Artículos 1.088 y 1.089 del citado Código Civil del mismo Cuerpo Legal, que establecen el principio 'pacta sunt servanda', - los artículos 1542 , 1544 y siguientes y 1588 y ss del Código Civil , preceptos específicos en materia de arrendamiento de obra, de los que resulta la obligación de pago de los trabajos que se reclaman, a excepción, claro está, de las cantidades indebidamente reclamadas según lo expuesto en el anterior fundamento: - ya por no ser conformes a lo pactado (beneficio industrial) - ya por haberse fijado erróneamente (la partida del electricista) - ya por haberse ejecutado con deficiencias. Así respecto de los defectos invocados y apreciados, acudimos a los artículos 1098 y 1101 del C.C .

Debemos tener en cuenta que estamos ante un cumplimiento defectuoso que en el caso presente justifica descontar del precio reclamado el importe que supondría para el demandado su reparación.

Y es que, aunque es cierto que existe jurisprudencia que considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación 'in Natura' es preferente sobre la indemnizatoria, también lo es que como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, S.1, de 29 de septiembre de 2007 , 'la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella'.

Teniendo en cuenta lo anterior, valoro que la solución correctora en el caso de autos es la expuesta por las siguientes consideraciones: a.- en primer lugar, por una cuestión de índole procesal, pues sería incongruente acordar la reparación in natura.

b.- en segundo lugar, por una cuestión material, dado que la obra no se acabó por la actora, lo que hace suponer que hubieron diferencias entre las partes, por lo que no tendría sentido obligar ahora a la demandada a soportar una reparación por su parte.

c.-y finalmente por una cuestión práctica y de economía procesal, pues el importe económico que se aprecia por los desperfectos no es muy elevado, por lo que sería antieconómico e injustificado forzar a la parte acudir a otro pleito para su reclamación.

De este modo del importe total reclamado, 53.753, 02 euros, deben deducirse: - 2000 euros de la partida del electricista, - 11.481, 42 euros de la partida del beneficio industrial y gastos generales que debe computarse en un porcentaje del 6% (y no del 19%). Esto supone un importe de 5.123,74 euros, frente a los 16.605, 16 euros reclamados por este concepto (De la factura reclamada se descuentan los 2.000 euros indebidamente reclamados y después se calcula el porcentaje del 6%).

Asimismo debe detraerse el IVA de estos dos importes, esto es un 140 euros del primer concepto y 803,70 euros por el segundo concepto.

- y por los defectos apreciados deben descontarse 3.162, 4 euros (2680 euros más el IVA).

De este modo el importe debido se fija en 36.165,5 euros.»

SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en síntesis: PRIMERA.- Los recurrentes contrataron a CONTRUCCIONES F. HERRAIZ, S.L para ejecutar la obra de rehabilitación y reforma de su vivienda mediante un contrato verbal, y no de forma onerosa dada la relación familiar y de amistad que unía a ambas partes, pero debiendo abonar los servicios que los trabajadores efectuaron en la obra. Extremo probado.

Los recurrentes depositaron su confianza en el legal representante de la constructora. Solamente se le expuso el presupuesto que tenían, y que en el momento que las obras alcanzasen el mismo, debían de paralizarla. La mercantil hizo caso omiso a dicho presupuesto, y sin haber efectuado liquidaciones parciales, conocieron el exceso del presupuesto al obtener el certificado de finalización de obra y la factura total.

Factura que fue modificada en diversas ocasiones (documentos tres y cuatro de la contestación a la demanda y nueve de la demanda). Primeramente la mercantil CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ, S.L emitió la factura de fecha 15 de Octubre de 2008 por importe de 51.372,69 #, cantidad por la que mis mandantes no estaban de acuerdo por haberse aplicado el 16 % de IVA en lugar del 7%, y además el importe de los conceptos facturados los había establecido con el IVA incluido, en lugar de la base imponible (documento 3 de la contestación a la demanda). Extremo que aun así mantuvo la mercantil en algunas partidas de la factura documento nº 9 de la demanda, siendo los siguientes: 1.- Yesaire, en las facturas aportadas en la contestación a la demanda 1.174,73 #, y en la que hay en la demanda 1.375,90 #.

2.- Electricista, en las factura aportadas en la contestación a la demanda 4.688,65 #, y en la que obra en la demanda 6.075,00 #.

Posteriormente, se modificó con el mismo número de factura y fecha, cambiando el tipo de IVA aplicado del 16% al 7%, pero manteniendo el importe de los conceptos facturados (documento nº 4 de la contestación a la demanda), ascendiendo a 47.166,61 #.

Si las comparamos con la aportada como documento nº 9 de la demanda, cuyo importe es de 53.723,02 #, el beneficio industrial aplicado en las primeras facturas era de un 6% y en la última un 19%. La mercantil manifestó su voluntad de desempeñar sus servicios de manera desinteresada, por lo que dicha partida no debe abonarse, ni siquiera el 6% inicial.

Los servicios desempeñados por GILMASA, S.L, documentos nº 64 y 65 de la demanda que fueron impugnados, no está probado mediante cheque o pagaré (forma de pago habitual por la actora) que anticipara el pago de dichas cantidades, aunque el legal representante de Gilmasa, S.L en el acto del juicio así lo declaró.

Los servicios desempeñados por Chispi, pactaron con la constructora que se facturara por m2 y no por horas. Extremo que esta parte le resulta imposible probarlo, porque no firmaron documento alguno.

No se les debe imputar el pago de la REDACCIÓN DE PROYECTO Y DIRECCIÓN DE OBRA, siendo que el Arquitecto Técnico D. Enrique redactó inicialmente un proyecto con un presupuesto de 300.282,00 # (documento 1 en la demanda), en el que las cantidades de cada una de las partidas es el doble de lo que debía constar. Proyecto modificado con posterioridad valorando la ejecución de la obra en 46.368,00 #. Por otro lado, dicho profesional no estuvo al pie de obra, salvo en contadas ocasiones.



SEGUNDO.- Respecto a los defectos de construcción no procede descontar algunas partidas valoradas por el perito judicial, al no haber quedado probado los trabajos desempeñados por Chispi como subcontratista, siendo que en las facturas aportadas con la demanda solamente obran las horas desempeñadas por un peón y un oficial, sin especificar los trabajos realizados.



TERCERO.- Valoración por el Tribunal.

De las características del contrato de obra y de la carga de la prueba.

Como la defensa de los recurrentes sostiene el carácter gratuito de los servicios que le prestó la constructora demandada, conviene recordar que la relación jurídica existente entre ellas, según los escritos de demanda y de contestación, constituye un contrato verbal de obra, con suministro de materiales, al que el artículo 1544 CC se refiere diciendo que en el arrendamiento de obras o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, y que doctrinalmente se define como el contrato en el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por un precio cierto, a la otra parte que pagará ese precio, siendo objeto del contrato el resultado a obtener, que es el determinante del pago o retribución ( SSTS, entre otras, 13 marzo 1987 y 6 mayo 2004 ), contrato que se caracteriza por ser consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, de modo que quien sostenga que se pactó su gratuidad, como hace la defensa de los demandados, debe correr con la carga de aportar la prueba de ese hecho ( artículo 217 LEC ), lo que no ha ocurrido en el caso que estudiamos, pues desde luego, de la mera relación de parentesco o amistad con algún miembro de la empresa constructora no permite, sin más, extraer que ésta no obtendría ninguna retribución por su trabajo, y que debe excluirse de la factura la partida del beneficio industrial. Por ello, no habiéndose acreditado la gratuidad de los servicios prestados por la constructora, hemos de desestimar el motivo y confirmar el criterio del juez de la primera instancia, que decidió aplicar un 6% por dicho concepto, y no el 19%.

Igual suerte desestimatoria merece correr la objeción al pago de los servicios desempeñados por GILMASA, S.L. (folios 256 y 257), pues también la prueba testifical es hábil para acreditar que fue abonado por la actora, y así lo declaró en el acto del juicio el legal representante de aquélla, sin que quepa exigir que lo hiciera mediante cheque o pagaré, incluso aunque esta fuera la forma de pago utilizada en otros casos por la actora.

El mismo rechazo debe aplicarse a la alegación de que convinieron que los trabajos desempeñados por Chispi (folios 264 a 292) se facturarían por m² y no por horas, pues como la propia parte recurrente reconoce, no ha probado la existencia de ese pacto, y está acreditado que la actora abonó esos trabajos a don Marco Antonio , representante de Chispi, Construccciones, Obras y Reformas.

Tampoco puede prosperar la pretendida exclusión de la partida de redacción de proyecto y dirección de obra, que los dueños de ésta encomendaron al arquitecto técnico don Enrique , y que éste redactó por un importe inicial de la obra de 300.282,00 # (folios 9 a 193), y aunque luego los comitentes decidieran reducirla, y éste redactara un modificado de presupuesto rebajando la ejecución de la obra a 46.368,00 # (folios 349 a 362), no por ello ha de suprimirse tal concepto de la factura, que fue un trabajo efectivamente realizado por dicho profesional, que cumplió su cometido a pie de obra, la cual no tiene otras deficiencias que las ya apreciadas y descontadas por el juez a quo.

El recurso se desestima.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Jeronimo y doña Custodia .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a los recurrentes las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.