Sentencia Civil Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 115/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-13/000503

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2013/0000503

A.p.ordinario L2 115/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 82/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:KORTABITARTE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua:JOSE IGNACIO OLAORTUA LASPRA

Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 NUM000 LEKEITIO C.P.

Procurador/a / Prokuradorea:MIREN MAITE ALBIZU ORBE

Abogado/a / Abokatua:JON RUEDA MADINA

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 100/2014

PRESIDENTE

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

MAGISTRADOS

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

En la Villa de Bilbao, a 26 de mayo de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 82 de 2013, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1, de Gernika, y del que son partes como demandante, la empresa KORTABITARTE, S. L., representada por el Procurador, D. Pedro Mª Santín Díez y dirigida por el Letrado, D. José Ignacio Olaortua Laspra, y como demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE LEKEITIO, representada por la Procuradora, Dª Miren Maite Albizu Orbe, y dirigida por el Letrado, D. Jon Rueda Madina, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 4 de febrero de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil Kortabitarte Sociedad Limitada contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Lekeitio, Vizcaya.

Y, en consecuencia, condenar a Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Lekeitio, Vizcaya a abonar a la actora la cantidad de 22.462,04 euros, con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KORTABITARTE S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada ha estimado tan solo en parte la demanda interpuesta por KORTABITARTE S.L. frente a la Comunidad de Propietarios demandada en reclamación del precio restante por satisfacer del contrato de arrendamiento de obra de autos, de rehabilitación o reforma integral del exterior, fachadas y cubiertas del edificio comunitario sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Lekeitio.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación actora en un alegato en que impugna la valoración probatoria en la primera instancia en cuanto, frente a lo apreciado por la juzgadora a quo, entiende acreditado según el resultado de los distintos medios probatorios que destaca en su escrito de recurso, que la Comunidad demandada contrató a los técnicos Sr. Santos y Sr. Jose Ramón para la gestión completa de la obra de referencia incluida la dirección técnica de los trabajos; que KORTABITARTE S.L. ha realizado exactamente las obras facturadas y certificadas por la dirección técnica y que la Comunidad demandada estaba totalmente al corriente de las obras que se estaban realizando fuera de presupuesto pues eran informados semanalmente por sus propios técnicos e interlocutores con los gremios intervinientes. Incide en que los documentos nº 17 y 18 de la demanda son las certificaciones, medidas, confeccionadas por los técnicos contratados por la Comunidad; y en que consta en los presupuestos aprobados por la demandada que las medidas correctas se determinarían mediante certificación, lo que afirma que lógicamente ha de ser entendido con referencia a certificación expedida por la dirección técnica contratada por la Comunidad, sosteniendo al propio tiempo las testificales de los Sres. Carlos José y Avelino y cuestionando el dictamen pericial aportado de adverso, que es al que se ha atendido en la sentencia apelada. Concluye así con que en la resolución de primera instancia se ha incurrido en infracción de los artículos 1544 , 1091 y 1278 del Código Civil pues si bien la actora ha cumplido totalmente con su obligación de ejecutar correctamente la obra contratada, la parte demandada no cumple al haber abonado solo parcialmente lo ejecutado. Finalmente, denuncia infracción de la normativa fiscal aplicable sosteniendo la procedencia del 18% del IVA. Solicita por todo ello se dicte sentencia en la que, con revocación de la que es objeto de recurso, se estime lo solicitado en la demanda con imposición de costas en ambas instancias a la contraparte.

SEGUNDO.-Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a ser estimado aun cuando se comparta con esta recurrente que la prueba practicada en las actuaciones advera la contratación por la Comunidad demandada de Don. Santos y Jose Ramón como dirección técnica de la obra. Así en acta de la Junta de Propietarios de la Comunidad de fecha 22 de noviembre de 2008 ( folio 193 de las actuaciones ) en que se recoge el acuerdo comunitario a los efectos de solicitar dictamen técnico y jurídico para establecer los porcentajes de participación de elementos privativos que componen la finca y posteriormente elevar estos porcentajes a escritura pública, consta también el siguiente acuerdo ' Asimismo solicitar el CIF y encargar los servicios de confección de planos y seguimiento de la obra a Santos '; lo que se ratifica en Junta de 20 de agosto de 2010 ( folio 194 ) en la siguiente forma ' Se ratifica, en cumplimiento del acuerdo de noviembre de 2008, la solicitud de los servicios profesionales del aparejador D. Jose Ramón para .. Asimismo la solicitud de su asesoramiento técnico en la definición de la obra necesaria de las fachadas exteriores y la confección de memoria descriptiva y proyecto de ejecución detallado, así como su apoyo para la elección del presupuesto de obra más adecuado y el seguimiento de la obra hasta su finalización'; lo que nuevamente se ratifica en Junta de 20 de agosto de 2011 en cuyo Acta ( folio 47) consta - tras los acuerdos comunitarios Primero y Segundo de encomienda de la ejecución de la obra de que se trata a KORTABITARTE S.L. y de su comunicación a los aparejadores contratados en su día por la Comunidad, respectivamente - que ' Se ratifica de nuevo que se aceptan sus servicios profesionales y honorarios establecidos en el tres por ciento'; términos de contratación de servicios profesionales a ambos dos técnicos para ' el seguimiento ' de la obra que resultan meridianamente claros y alcance de la encomienda que no cabe entender sino contrato para dirección técnica de dicha obra, contratación que también afirman ambos técnicos en su declaración testifical y admiten finalmente, al menos con respecto al Sr. Santos , no solo la Presidenta de la Comunidad aun cuando trate de minimizar sus funciones ( ' vigilar un poco la obra ' según expresa en el acto del juicio ) sino también la vecina del inmueble Sra. Lorena .; dirección técnica que se llevó a efecto según testifican además Don. Carlos José y Don. Avelino .

Ahora bien, tal circunstancia y el hecho de que en los presupuestos aceptados en su día por la Comunidad se pactase con respecto a eventuales incrementos de obra, cuyo abono es en definitiva el aquí controvertido, que ' Los trabajos no incluidos en este presupuesto se liquidarán por Administración, o bien con previo presupuesto, conforme se convenga entre ambas partes contratantes' y que ' Las mediciones exactas se verificarán a la terminación a extender los certificados de obra correspondientes', no comporta que en este caso, en que no existió presupuesto previo, la propiedad hubiese de aceptar sin posibilidad alguna de cuestión o controversia las certificaciones documentos nº 17 y 18 de la demanda a que se remite esta recurrente puesto que no existe pacto alguno acerca del carácter vinculante del criterio o mediciones de la dirección técnica.

Y lo que aquí ocurre es que estas mediciones a los documentos nº 17 y 18, que el Sr. Santos testifica haber efectuado personalmente, no se aceptan por la Comunidad demandada, tampoco se han aceptado en la sentencia de primera instancia, más allá de las efectuadas por el perito Sr. Adriano cuyo informe pone en duda aquellos cálculos y, entiende esta Sala, lo hace razonadamente y en forma constatable. Así, a modo de ejemplo, señala este perito en su dictamen escrito, que tiene ratificado en el acto del juicio, tras admitir la partida 2009 ' Chorreo con mezcla de arena de los balcones metálicos ' que fue aceptada por la Comunidad, que la partida 5005 duplica la citada partida 2009 y ello puede comprobarse en la certificación documento nº 18 de la demanda al folio 148 de los autos entre cuyos conceptos relativos a la restauración de un balcón metálico se recoge el cepillado mecánico, a mano, en principio innecesario de haberse efectuado lo previsto en la partida 2009; duplicidad al menos aparente a la que ninguna explicación razonable se ha ofrecido ni por la ahora apelante ni tampoco por el Sr. Santos en su declaración testifical. Como tampoco se ha ofrecido ninguna explicación a lo informado por Don. Adriano con respecto a las partidas 2005 y 2007, que son las de mayor importancia relativa: picado del revoque de los muros exteriores de la fachada de forma manual y mediante piqueta y proyección de chorro de arena húmeda, respectivamente. En la primera de ellas se considera por el perito una medición exagerada a la vista del aspecto de la fachada en el que se aprecian claramente las hendiduras del raseo del cemento original imitando despieces de piedra, las que necesariamente hubieran de haber desaparecido de haberse producido este picado de toda la fachada; lo que se nos presenta lógico y estas hendiduras las observamos en las fotografías incorporadas al dictamen. Y en la segunda se destaca por el perito una incongruencia entre las mediciones de la subcontrata y las ahora esgrimidas por la contratista, que podemos comprobar con el cotejo de lo facturado y el documento nº 15 de la demanda, folio 113; se explica cómo de haberse empelado esta proyección no solo en los esquineros de piedra sino en toda la fachada, que es lo que se afirma por la demandante, se hubiera destruido el raseo existente y con ello también las juntas originales de dicho raseo a que antes nos hemos referido; y que además se tenía que haber raseado de nuevo toda la fachada antes del pintado y no se hizo ni tampoco se factura este trabajo, lo que es igualmente comprobable, esto último, con la documental obrante en autos.

Se presentan así inexactas las certificaciones documentos nº 17 y 18 de la demanda y cuando menos dudoso lo declarado por el subcontratista que afirma haber efectuado estos trabajos, Don. Carlos José , y también por el pintor Don. Avelino , quien se limita a sostener que aquéllos se habían ejecutado cuando inició el pintado de fachada, pues como ya hemos dicho ninguna explicación se ofrece frente a lo dictaminado por Don. Adriano ; y en esta tesitura no podemos tener por acreditado que los trabajos efectuados por esta apelante fuera de presupuesto tuvieran el alcance sostenido por ella, que es sobre quien recaía la carga probatoria al respecto ( artículo 217 LEC ), en lo que excede de lo que finalmente ha sido admitido en la sentencia objeto de recurso.

TERCERO.- Por otra parte, con respecto al porcentaje del IVA aplicable al caso se está suscitando una controversia de naturaleza tributaria ajena al proceso civil pues no incumbe a los tribunales de este orden interpretar y aplicar preceptos de naturaleza exclusivamente tributaria y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo entre otras en SS de 12 de febrero de 1992 ; 20 de octubre de 1993 ; 3 de noviembre de 1995 ; 2 de octubre de 2001 y más reciente de 7 de noviembre de dos mil siete , la que declara que: ' El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligacionesdimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, segúnel artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ], corresponde el conocimiento de los conflictosinter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todasaquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particularestiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargode un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobrela existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligadoen virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácterjurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio oprejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA enrelación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente setrata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil- bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuantoa su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta alcontrol de la jurisdicción contencioso- administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse porla Administración o en el orden contencioso administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivocorrespondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectostributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de juniode 2006). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puedeconsiderarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 dediciembre de 2003, 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal deConflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )'.

Todo lo cual se reitera en SSTS de 10 de noviembre de 2008 y 17 de noviembre de 2010 .

Por consiguiente, habremos aquí de atender únicamente a los pactos que medien entre las partes en torno a la satisfacción última del gravamen, único extremo al que la jurisdicción civil se ha de limitar, sentido en que ya se pronunciaron SAP de Ciudad Real de 9 de junio de 1998 y SAP de Castellón de 9 de abril de 2002 ; y según resulta de los presupuestos obrantes en las actuaciones el pacto en torno al IVA lo era en un porcentaje del 8%, que es el admitido en la resolución apelada, por lo que este motivo de recurso debe ser igualmente desestimado, y con ello el recurso en su integridad al haber de confirmarse el pronunciamiento en la primera instancia pues nada se alega por esta recurrente frente a los descuentos que se han practicado en la liquidación de la obra por deficiencias incurridas en su ejecución, las que por otra parte igualmente se acreditan con el dictamen pericial Don. Adriano , tampoco desvirtuado en este extremo por el resultado de otros medios probatorios.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de KORTABITARTE S.L. contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2014 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika en el Juicio Ordinario nº 82/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 011514. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.