Sentencia Civil Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2099/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005542

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0005542

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2099/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 451/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO MORENO ALDA

Recurrido/a / Errekurritua: Custodia

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: SARA GUZON LERA

S E N T E N C I A Nº 100/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 451/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de CAIXABANK apelante - demandado, representa por el Procurador Sr. D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido por el Letrado Sr. D. PEDRO MORENO ALDA, contra Dª. Custodia apelado - demandante , representada por la Procuradora Sra. DÑA. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendido/a por la Letrad a Dª. SARA GUZON LERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de octubre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de .San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'1.- ESTIMARíntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª AINHOA KINTANA MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª Custodia contra CAIXABANK S.A.

2.- DECLARARla nulidad de la estipulación tercera bis que establece en todo caso el límite a las revisiones del tipo de interés en un mínimo aplicable de un 3,00 % inserta en el contrato del que deriva la presente demanda.

3.- CONDENARa CAIXABANK S.A. a devolver a la demandante la cantidad de 4863,12 euros, importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad hasta la resolución definitiva en el pleito.

4.- CONDENARa CAIXABANK S.A. a abonar al actor interés legal establecido en el art. 576 LEC de las cantidades anteriores desde hoy hasta la completa satisfacción de la demandante.

5.- CONDENARa CAIXABANK S.A. al pago de las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad apelante Caixabank S.A., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantíl que declarala nulidad de la estipulación tercera bis que establece, en todo caso, el límite a las revisiones del tipo de interés en un mínimo aplicable de un 3,00 %, inserta en el contrato del que deriva la presente demanda, y condena aCAIXABANK S.A. a devolver a la demandante la cantidad de 4.863,12 euros, importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses y pago de las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución se alegan los siguientes motivos de recurso :

- Cuestión de orden publico : excepción de litispendencia.

El Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid conoce de una demanda colectiva frente a determinadas entidades financieras, entre ellas la apelante, como consecuencia de un acción ejercitada por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE), en la que se solicita la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo y la devolución de las cantidades satisfechas de mas como consecuencia de la aplicación de la cláusula en cuestión. Existe una clara litispendencia judicial entre aquel procedimiento y el que nos ocupa, habiendo dictado recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona un auto acorde con el motivo invocado.

-En cuanto a los efectos de una eventual declaración de nulidad de una cláusula contractual, se trata de establecer si tal declaración debe tener efectos retroactivos, que en este caso ha admitido la sentencia apelada.

Es cierto que, después de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la solución es polémica, habiéndose dictado resoluciones distintas por diversos órganos judiciales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 fue dictada por el Pleno de la Sala Primera y por lo tanto constituye doctrina jurisprudencial cuando, en sus epígrafes 293 y 294, recoge la irretroactividad de la declaración de nulidad concluyendo que la nulidad de las cláusulas no puede afectar a situaciones decididas por resoluciones firmes ni a los pagos efectuados a la fecha de publicación de la sentencia. Tales pronunciamientos vinculan a los órganos jurisdiccionales puesto que constituyen jurisprudencia como fuente del derecho.

- Como consecuencia de la diferenciación entre nulidad estructural y nulidad funcional de las cláusulas contractuales y de la aplicación de la propia sentencia de 9 de mayo de 2013, distintas Audiencias Provinciales han considerado la irretroactividad de las cantidades pagadas, admitiendo solo la restitución de las abonadas a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

- Y en relación con las costas, no cabe su imposición a la demandada-apelante, en ninguna de las dos instancias, dada la existencia de dudas jurisprudenciales y doctrinales sobre el objeto del procedimiento.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Aunque la excepción de litispendencia no fue alegada por la parte demandada, ni la sentencia contiene pronunciamiento alguno al respecto, ello no impide su examen en la alzada dado que se trata de una cuestión de orden público, apreciable, en caso de concurrir, incluso de oficio.

Pero el motivo debe decaer porque esta Sala comparte los razonamientos del auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 2 de febrero de 2015 , resolviendo sobre la excepción de litispendencia planteada en idénticos términos a los que ahora se formulan.

Dicha resolución señala : 'Según la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 'es sabido que la litispendencia actúa como situación preventiva y de tutela de la cosa juzgada y que se puede apreciar cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, hasta el punto de que se ha dicho que la litispendencia es el anticipo de la cosa juzgada - sentencias de 12 de noviembre de 2.001 ; 1 de junio de 2.005 - exigiendose la concurrencia de una identidad de sujeto, objeto y causa'.

En el caso que nos ocupa la entidad bancaria demandada opone la concurrencia de litispendencia con relación al juicio ordinario nº 471/10 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, argumentando que en el mismo se dirime una acción colectiva de cesación con la que se pretende la nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por Caja Rural con consumidores. Entiende la parte demandada que existe plena identidad de objeto y causa entre ambos procedimientos por la identidad de pretensiones ejercitadas en los mismos, así como identidad subjetiva (por cuanto la sentencia en ejercicio de la acción colectiva extendería sus efectos a todos los clientes con similar cláusula suelo y así entre ellos el demandante).

La parte demandante se opuso a la concurrencia de litispendencia argumentando que la documentación aportada al efecto por la demandada es insuficiente por su falta de actualización, ya que la última resolución del proceso seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid aportada data del año 2012, desconociéndose la situación actual del procedimiento. Alegó en cualquier caso también el demandante que no concurre la excepción de litispendencia, habida cuenta del diferente objeto que se ventila en cada uno de los dos procedimientos.

Tanto la litispendencia como la prejudicialidad planteadas por la parte demandada deben resultar desestimadas por no concurrir sus fundamentos en el caso que nos ocupa.

Debe subrayarse para ello en primer lugar la distinta naturaleza de las acciones que se ventilan en cada procedimiento: mientras en el seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid se resuelve una acción colectiva de cesación, caracterizada por la realización de un control abstracto de la validez de la cláusula en atención al interés del consumidor medio y en atención a las características estandarizadas de la contratación en masa, por el contrario en el procedimiento que nos ocupa se ha de resolver una acción individual en función de las circunstancias concretas del caso particular y de la posición individual del consumidor demandante. La acción colectiva y la individual tienen distinto régimen jurídico en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, tanto en cuanto a la duración de la acción (siendo imprescriptible la colectiva, según el art. 19 de la LCCG), en cuanto a la legitimación activa para ejercitarla (más limitada en la colectiva ex art. 16 LCCG) y en cuanto a los efectos (ex nunc en la colectiva de cesación, conforme al art. 12.2 LCCG, y ex tunc en la individual de nulidad, con el art. 8 LCCG). Por tanto se trata de dos acciones diferentes entre las que no nace interferencia ni prejuicio alguno, ni riesgo de resoluciones contradictorias.

Lo anterior se evidencia con el tenor literal del art. 11 LEC , que expresamente salvaguarda el ejercicio de la acción individual de nulidad frente a la colectiva, al señalar que ' sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios'. Por tanto si la norma deja expresamente sin perjuicio la legitimación individual de un consumidor aun cuando se ejerciten acciones colectivas por asociaciones, debe favorecerse la viabilidad de tal acción individual del que no participa en la colectiva pero se dirige contra el mismo demandado, sin que consecuentemente quepa apreciar litispendencia ni prejudicialidad en tales casos Bien es cierto que la sentencia que recaiga en un procedimiento en que se ejercita una acción colectiva puede llegar a afectar a consumidores no incluidos en la misma, conforme al art. 221 LEC . Pero para ello es preciso que así lo determine expresamente aquella sentencia que resuelve la acción colectiva. Pues bien, en tanto en cuanto esa posibilidad sólo surge en la sentencia, y lo que ahora aquí se está planteando es la litispendencia, es claro que no procede el archivo del presente procedimiento.

TERCERO.-Respecto al motivo de recurso referente a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , esta Sala vino resolviendo la cuestión, a título de ejemplo en sentencias de 23 de febrero de 2015 y otras de fechas recientes, en las que, siguiendo un criterio acorde con algunas Audiencias Provinciales (y divergente con otras), llegaba a la conclusión de que existían razones para no seguir el criterio mantenido por la STS 241/2013, de 9 de mayo , en cuanto a la eficacia no retroactiva de la declaración de nulidadde las cláusulas controvertidas en el litigio que dio lugar a la resolución.

Pero a la luz de la sentencia recientemente dictada por el Pleno de la Sala de lo Civíl del Tribunal Supremo, el día 25 de marzo de 2015, a la que ha tenido acceso este tribunal pese a no aparecer incluida todavía en las bases de datos utilizadas, la tesis mantenida sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, debe modificarse de acuerdo con lo resuelto en la expresada sentencia en la que se señala:

'Se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.

Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3. CE ), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonarla posibilidad de limitarla y concluir,en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de laconclusión del contrato (ex tunc)'.

Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 58.

3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan:

i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'

ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto ( Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad ; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial ).

iii) También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .

iv) En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'.

v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidadde limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: '[ ] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C- 263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).

En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.'

Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[ ] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.'

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

Por todo ello el motivo de recurso invocado por Caixabank S.A. merece acogida con la consecuente revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada que obliga a la entidad demandada a la devolución de todas las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo, quedando tal obligación limitada a las sumas cobradas desde el día 9 de mayo de 2013.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso de apelación (sustancial pese a que no se atiende a la excepción de litispendencia) no procede pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada ( art. 398 de la L.E.C .).

En cuanto a las costas de la primera instancia, cuya imposición es objeto de impugnación por la parte apelante, cabe señalar que en anteriores resoluciones dictadas en supuestos similares, esta Sala optó por la no imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, 'por la existencia de dudas de derecho respecto a la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula por ser evidente que dichas dudas podían suscitarse en la instancia y eventúalmente dar lugar a una estimación parcial de la demanda, por la que no hubiera cabido la condena en costas para la demandada'.

Y dado que Caixanbank alega expresamente en su recurso la improcedencia de la imposición de costas en ninguna de las dos instancias por la existencia de resoluciones divergentes en las distintas Audiencias, la Sala considera procedente estimar dicho motivo y revocar la condena en costas impuesta en la sentencia apelada.

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio Otermin, en representación de CAIXABANK S.A., frente a la sentencia de fecha 28 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián en autos Ordinario 451/14, REVOCANDO dicha resolución en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario concertado entre las partes, que quedan limitados a la obligación de devolución, por parte de demandada-apelante, de las cantidades cobradas, por aplicación de la cláusula suelo, desde el día 9 de mayo de 2013 hasta la interposición de la demanda y las que se devenguen posteriormente hasta la resolución definitiva del pleito. así como al pago de los intereses legales y procesales señalados en la sentencia apelada.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.