Sentencia Civil Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 150/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00100/2015

Rollo Apelación nº 150/2015

Divorcio Contencioso nº 1504/2013

Juzgado de 1ª Instancia nº 10 (Familia) de León.

SENTENCIANº 100/15

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 8 de Mayo de 2015.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 150/2015, en el que han sido partes Dª Aurora , representada por el procurador D. Enrique Valdeón Valdeón y asistida por la letrada Dª Azucena González Coronado, como APELANTE e IMPUGNADA, D. Arsenio , representado por la procuradora Dª Angélica Ortiz López y asistido por la letrada Dª Begoña Muñiz Bernuy, como APELADA e IMPUGNANTE, y el MINISTERIO FISCAL. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 1504/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 y de Familia de León se dictó sentencia de fecha 2 de enero de 2015 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Valdeón Valdeón, en nombre y representación de DOÑA Aurora , contra DON Arsenio , representado por la Procuradora Sra. Ortiz López, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, adoptando como medidas derivadas de dicho pronunciamiento las siguientes: 1.- Se asigna la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes Cipriano y Elisenda a su madre Doña Aurora , manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y ejercida de hecho por aquel con quien el menor conviva en cada momento, para asuntos importantes o trascendentes que afecten de manera directa al menor, los progenitores decidirán de mutuo acuerdo. 2.- Régimen de visitas: el padre podrá visitar y tener en su compañía a su hijos de lunes a jueves, debiendo recoger a los niños a la salida del colegio y reintegrados al domicilio materno entre las 20,30 y las 21,00 horas. El padre se encargará de llevar a los menores a las actividades extraescolares que se desarrollen durante el tiempo en que estén con él. No obstante lo anterior, la madre podrá tener a sus hijos una tarde a la semana entre el lunes y el jueves, preferiblemente los miércoles o en su caso el día que acuerden en función de las actividades extraescolares de los menores y sin que con ello se alteren o entorpezcan las citadas actividades extraescolares de los niños. El padre tendrá en su compañía a sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada al colegio, encargándose el padre de llevar a los menores al centro escolar el referido lunes. Los días no lectivos o fiestas entre semana que den lugar a puentes, anteriores o posteriores al fin de semana, se unirán a éste y los menores permanecerán con el progenitor al que corresponda tenerlos ese fin de semana. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, repartiéndose los litigantes la estancia con sus hijos al 50% y distribuyendo las fechas de forma alternativa cada año en los siguientes términos: para uno, los días 24 de diciembre y 5 de enero y para el otro, el día 25 de diciembre y el día 1 de enero. El día 6 de enero acuerdan ambos que al que le corresponda permitirá al otro progenitor disfrutar de los niños para comer con ellos, recogiéndolos éste a las 14,00 horas y reintegrándolos a las 18,00 horas. El resto de las vacaciones de Navidad se repartirán al 50% entre los progenitores, comenzando el primer periodo el día siguiente al que terminan las clases a las 11,00 horas hasta el día 31 a las 18,00 horas; y el segundo periodo a la hora indicada hasta el día anterior al que comiencen las clases a las 20,30 horas, a excepción de los días concretos indicado anteriormente. Las vacaciones de Semana Santa al 50% entre ambos progenitores; comenzando el primer periodo el día siguiente al que terminen las clases a las 11,00 horas hasta el día que se corresponda con la mitad del periodo vacacional a las 18,00 horas, y el segundo periodo, desde la hora indicada hasta el día anterior al que comiencen las clases a las 20,30 horas. Para establecer el periodo vacacional se tendrá en cuenta el calendario de vacaciones del centro en el que los menores cursen en cada momento sus estudios, correspondiendo el primer periodo de las mismas a la madre durante los años pares y el segundo al padre, de tal modo que, en los años impares será el padre quien disfrute del primer periodo y la madre el segundo. En cuanto a las vacaciones de verano, se repartirán entre los progenitores por semanas de modo alternativo, desde el primer domingo inmediato al comienzo de las vacaciones en el mes de junio hasta el último domingo inmediatamente anterior al comienzo del nuevo curso escolar, realizándose, entre ambos, la recogida y entrega de los menores entre las 21,30 y las 22,00 horas. Para la determinación de los periodos, en defecto de acuerdo entre los litigantes, se establece que los años pares comenzará la madre disfrutando del primer periodo y el padre del segundo. Consecuentemente, los años impares tendrá el padre el primer periodo y la madre el segundo. Durante la semana que permanezcan con uno de los progenitores, el otro podrá verlos un tarde desde las 18,00 hasta las 22,00 horas, siempre que el progenitor que tenga consigo a los menores no se haya ausentado de León con sus hijos, debiendo comunicar tal circunstancia así como la concreta tarde de disfrute en la semana anterior. Las fechas señaladas como día del padre o de la madre, las pasarán los menores con el progenitor que corresponda. Cada progenitor, cuando no tenga consigo a sus hijos podrá comunicarse con ellos por teléfono o por cualquier otro medio idóneo, respetando siempre los periodos de estudio y descanso de los niños. 3.- El uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sito en Villaquilambre (León), CALLE000 nº NUM000 , junto con el mobiliario y ajuar en la misma existente de uso doméstico, se atribuye al esposo, que deberá correr con el pago de los gastos derivados de dicho uso y ambos litigantes por mitad deberán abonar los gastos relativos a la propiedad del inmueble. 4.- Como contribución que deberá satisfacer el padre en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor, se fija la cantidad de 380 euros al mes (190 euros para cada menor), que deberán abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta abierta al efecto por la progenitora custodia. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística o entidad oficial similar que, en su caso, pueda sustituirle. Ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos. No ha lugar a adoptar ninguna otra medida. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que solicitó su desestimación e impugnó la sentencia. Sustanciado el recurso de apelación y la impugnación por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 30 de abril de 2015. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo del actual.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por Dª Aurora .

a) Régimen de comunicación del padre con sus hijos menores de edad.

La recurrente pretende una restricción de la comunicación del padre con el menor tanto en relación con las visitas intersemanales ordinarias como las que se contemplan para el periodo vacacional.

Demandante y demandada suscribieron en su día convenio regulador en el que se contemplaba la custodia compartida. En el escrito de demanda se dice que la madre decidió no ratificarlo judicialmente al ver la evolución de sus dos hijos durante el periodo en el que estuvieron sometidos a ese régimen; concretamente 'desde junio, entendió que en lugar de estabilizarles, se les estaba perjudicando con un continuo ir y venir de un domicilio a otro' (inciso último del primer párrafo de la página 3 de la demanda). Y también añadió: 'Además las relaciones entre mi representada y D. Arsenio son cada vez más tensas...' (primer inciso del párrafo segundo de la página 3). Y, en relación con los menores se dice: 'estando los niños nerviosos y alterados...' (párrafo 3º de la página 3).

A todas estos motivos da respuesta la sentencia recurrida cuando dice: ' En este sentido, conviene precisar que la ruptura de la relación entre los litigantes no debe suponer una quiebra de las relaciones de los hijos con sus progenitores y el sistema establecido por las propias partes se considera adecuado a fin de asegurar el derecho de los menores de mantener contactos asiduos con sus padres. En relación con lo anterior, el informe del equipo psicosocial pone de relieve que el régimen pactado por las partes, pese a la existencia de un cierto deterioro en la comunicación parental, está funcionando con normalidad con alguna discusión puntual. La madre precisa del apoyo de terceros para el cuidado de los menores y el padre desea seguir cuidando de los niños por la tarde y que sigan durmiendo con la madre. La decisión de que los menores vivan en el domicilio paterno fue adoptada por ambos litigantes y no se aprecian circunstancias que aconsejen una modificación de la situación actual. Ciertamente, el hijo mayor de los litigantes parece presentar algún problema en gran medida derivado de la situación de ruptura de la relación entre sus padres. Ello no obstante, no se aprecia en estos autos circunstancia alguna que exija restringir las relaciones del menor y de su propia hermana con su padre'. Toma en consideración las circunstancias y lo expuesto en el informe del equipo psicosocial y establece un régimen de custodia monoparental precisamente que tiene la particularidad de regirse por un régimen de visitas sustancialmente igual al estipulado en el convenio regulador.

Aunque el régimen de custodia compartida es algo más que una mera distribución del régimen residencial de los hijos con cada uno de sus padres, se viene a mantener lo pactado por las partes, pero con el matiz de atribuir la custodia a la madre, lo que solo puede tener sustento en las prevenciones que en la sentencia se detallan: advierte ' alguna discusión puntual' y ' el hijo mayor de los litigantes parece presentar algún problema'.Por lo tanto, hemos de entender que esos problemas de adaptación y algún comportamiento inadecuado fruto por parte de los padres, o de alguno de ellos en concreto, ya han sido tenidos en consideración para establecer la custodia monoparental. Por ello, las dificultades del hijo mayor o una eventual condena por falta de coacciones entran en el ámbito de las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida y que motivan el cambio del régimen de custodia compartida por el de custodia monoparental, pero manteniendo un amplio régimen de visitas en concordancia con el pactado por las partes.

En relación con la sentencia penal que condena al demandado como autor de una falta de coacciones hemos de decir, en primer lugar, que no es firme y, en segundo lugar, que la evidente censura que supone la condena por una infracción penal debe ceñirse al ámbito concreto del reproche penal que conlleva. En este caso, estamos ante una falta que -insistimos- por reprobable que pudiera llegar a ser si la sentencia alcanza firmeza no puede llevar a generalizar un comportamiento -en principio- aislado y que no consta que haya incidido en lo que respecta a la relación del padre con sus hijos. La generalización de comportamientos como el sancionado -si llega a ganar firmeza la sentencia- pueden justificar desde la adopción de medidas de cautela en el ámbito civil en ejecución de sentencia ( artículo 91 del Código Civil ), pasando por las que -lógicamente- se puedan acordar en un eventual proceso panal, hasta las que puedan derivarse de un procedimiento de modificación de medidas. Pero, en la situación en la que nos encontramos, sin poder fundar nuestro pronunciamiento en una sentencia penal que no es firme y que, en todo caso, tiene el limitado alcance antes indicado, no podemos determinar que los hechos juzgados pongan en entredicho la pasada, presente y futura idoneidad del padre para mantener un régimen de visitas que puede -y debería- ser de interés para sus hijos, respecto de los cuales, con los datos de los que disponemos, solo podemos decir que la comunicación extensa con su padre les resulta beneficiosa tal y como se indica en el informe del equipo psicosocial.

Se indica en el recurso que la madre ' ha cambiado de trabajo y ya no trabaja por las partes'. Esta alegación no justifica cambio alguno en el régimen de comunicación con el padre que no se funda en la disponibilidad de la madre sino en lo que ambos pactaron en su día en interés de sus hijos. Cierto es que en la sentencia recurrida se hace alguna referencia a tal circunstancia, pero como un apoyo más para fundar el régimen de visitas que se establece, pero el fundamental es el pacto de los padre y las indicaciones del informe del equipo psicosocial. En principio, y salvo que la evolución de los menores indique lo contrario, la mayor permanencia de los hijos con la madre no tiene por qué suponer un beneficio para los menores. Cualquier apreciación en tal sentido solo puede tomarse como rigurosa si va a acompañada de algún estudio evolutivo y de un análisis preciso en el que pueda fundarse. Como hemos indicado, ni la madre advirtió objeción alguna al suscribir el convenio regulador ni tampoco constan problemas en los casi dos años que se ha mantenido el régimen de comunicación pactado más allá de problemas puntuales a los que se alude en el informe del equipo psicosocial (y dejamos de lado lo referido a la sentencia penal por lo anteriormente expuesto). Si alguno de los menores está teniendo algún problema es preciso fundar con todo rigor su causa, pero no se puede atribuir -sin más- a la mera existencia de un amplio régimen de visitas porque el reparto de la comunicación de los hijos con sus padres no es en sí mismo mejor o peor por la mayor o menor duración de la comunicación con uno u otro sino por el desempeño que cada uno de los padres realice en relación con sus hijos; desempeño que corresponde tanto al padre como a la madre. Solo si constara de modo cierto que el desempeño de la custodia por alguno de los padres es perjudicial para el menor se justificaría una restricción de la comunicación que se pactó en su día entre los progenitores. Pero el mero reparto del tiempo de comunicación no puede considerarse como perjudicial para el menor. Dependerá en cada caso de las circunstancias, y, en este caso, lo pactado es considerado idóneo por el equipo psicosocial que valoró la evolución del régimen de comunicación que se venía aplicando.

Por lo tanto, no consideramos procedente rectificar el régimen de visitas establecido en la sentencia y que viene a concordar con el pactado por las partes. En él, el padre y la madre se reparten la comunicación con sus hijos de manera razonable, por lo que, con los datos obrantes en autos, lo pactado por las partes debe de ser aprobado. No debemos olvidar, además, que la recurrente no formuló objeción al régimen de comunicación convenido en primera instancia, y así se recoge expresamente en el informe del equipo psicosocial y consta en las actuaciones; la divergencia fue en relación con la atribución de la custodia que la recurrente solicitó como monoparental.

En cuanto a la comunicación que se prevé en el periodo vacacional no apreciamos qué perjuicio puede suponer para los menores comunicarse una tarde con el progenitor con el que no se encuentren en esa semana; máxime si se contempla la prevención de excluir tal comunicación cuando estén ausentes de León. Y sin olvidar que ese derecho asiste tanto al recurrido como a la recurrente.

Por todo lo expuesto, procede confirmar el pronunciamiento emitido en relación con el régimen de comunicación y visitas.

b) Pensión de alimentos.

En el convenio regulador las partes estipularon que Arsenio pagara a la recurrente la suma de 500 euros en concepto de alimentos, pero en la sentencia recurrida se dice ' que la situación económica de la madre ha variado dado que ha cambiado de trabajo y actualmente gana una cantidad muy superior a la que obtenía en su anterior trabajo'. Extremo este que es reconocido por la recurrente que, en su recurso de apelación, dice: ' si bien es cierto que mi representada gana más en su actual trabajo [...] ha de ser tenido en cuenta que el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal se ha fijado a favor del recurrido, lo que supone un beneficio a su favor, máxime si como se dice en la Sentencia de Instancia la hipoteca que grava mentada vivienda ha de abonarse por ambos propietarios de la misma'.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un convenio regulador que no ha sido ratificado, por lo que su ineficacia vinculante ha de ser tenida en cuenta en relación con el conjunto de las medidas adoptadas, porque si se aplican algunas estipulaciones y otras no podemos llegar a generar un desequilibrio para las partes.

Para que pueda verificarse la liquidación (pactada o judicial) es preciso que previamente haya sido disuelta la sociedad de gananciales. Por su parte, el artículo 1.392 del Código Civil establece los supuestos de disolución de la sociedad de gananciales, y solo es posible por disolución, nulidad o separación del matrimonio, ya que la posibilidad de convenio entre las partes (apartado 4º) solo es para pactar un régimen económico distinto, pero no para dejar sin efecto todo régimen económico matrimonial. Además, cualquier modificación al respecto ha de tener lugar mediante capitulaciones matrimoniales ( artículos 1.325 y siguientes del Código Civil ) y, para su validez, han de otorgarse en escritura pública ( artículo 1.327 del Código Civil ). Se trata de un requisito 'ad solemnitatem' y no meramente formal ('ad probationem'). Por ello podemos afirmar que la sociedad de gananciales se disolvió con la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, que no ha sido impugnada en relación con la disolución del vínculo matrimonial. Y resulta ineficaz lo estipulado en el convenio regulador suscrito.

Las medidas del convenio regulador con proyección patrimonial van todas unidas, por lo que si se atribuyó al padre del uso de la vivienda familiar fue porque a él se le adjudicaba la propiedad conforme a la liquidación pactada (véase lo establecido en la estipulación tercera) y, por lo tanto, como derecho vinculado al dominio. Como contrapartida, la esposa se desvinculaba de la obligación de pago de la deuda derivada del préstamo hipotecario que grava la vivienda y, además, el esposo se obligaba a pagar a su esposa la suma 250 euros mensuales, durante cinco años, hasta completar un total de 15.000 euros (párrafo segundo del apartado 3º del pasivo).

Si el pacto liquidatorio no es válido la atribución del uso de la vivienda al esposo solo tiene apoyo en lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil . Al no homologarse judicialmente el convenio regulador no son eficaces sus estipulaciones, y el tribunal ha de decidir conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil excluyendo la existencia de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, que habría tenido lugar en caso de divorcio consensuado.

Por lo tanto, la regla general supone la atribución del uso a los menores y al cónyuge bajo cuya custodia quedan. E incluso en un caso como este, y aun aprobándose la custodia compartida conforme se indica en el convenio regulador, debería de ser la esposa y no el esposo quien retuviera el uso de la vivienda porque es con ella con quien pernoctarían los menores (así se dispuso en el convenio regulador). Ahora bien, lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , aunque es norma imperativa, debe entenderse que lo es solo cuando exista controversia en relación con la atribución del uso o cuando no existiendo controversia al respecto el tribunal considere que las medidas alternativas no favorecen el interés del menor. Sin embargo, en este caso, la atribución del uso no ha sido cuestionada por las partes pero no puede redundar en perjuicio de los menores, de modo que si la esposa asume el pago de sus gastos de alojamiento y la de sus hijos no puede ser a costa de la reducción de la pensión de alimentos. Por ello, aunque la madre haya visto incrementados sus ingresos también verá como se reducen por dos hechos: va a tener que pagar la mitad de la cuota hipotecaria y no a recibir la compensación prevista por la adjudicación de la vivienda ganancial al padre de los menores. En este contexto, el aumento de los ingresos se verá compensado con el pago de la cuota hipotecaria y por no disponer de la compensación que se pactó para atribuir al esposo el uso de la vivienda familiar y, por ello, no consideramos justificado reducir la pensión de alimentos que ha de mantenerse conforme se pactó: 500 euros. Esto reequilibra la posición de las partes: la madre de los menores gana más dinero pero va a tener que pagar la mitad de la cuota hipotecaria (en el convenio se contempló que la pagara el padre de los menores) y no va a recibir compensación por la cesión de la titularidad exclusiva a su cónyuge.

Por todo lo expuesto se ha de revocar la sentencia recurrida para fijar en 500 euros el importe de la pensión de alimentos a pagar por el demandado. Una vez que se liquide la sociedad de gananciales, y en atención a lo que resultare de la misma, se podrá reequilibrar -si no hubiera otros cambios significativos- la cuantía de la pensión, según la posición en la que se encuentren las partes en este proceso.

c) Atribución del uso de la vivienda y pago de los gastos relativos a la propiedad del inmueble.

La Jurisprudencia citada en la sentencia recurrida ( sentencias del TS de fechas 31 de mayo de 2006 , 20 de marzo de 2013 y la más reciente de 17 de febrero de 2014 ) es muy clara al respecto: el pago de la cuota hipotecaria que grava una vivienda ganancial debe de ser atendido por los cónyuges a partes iguales porque no son cargas del matrimonio sino cargas de la comunidad postganancial. Esta doctrina es de aplicación a todo tipo de régimen económico-matrimonial y, por supuesto, también al de gananciales: « La doctrina expuesta justifica la desestimación del motivo, pues en la demanda se postuló (principio dispositivo y de justicia rogada) el pago del préstamo por mitad, siendo la existencia de éste, como carga de la vivienda familiar, la razón de ser de la pretensión, si bien la parte erró al calificarlo como carga familiar, siendo los tribunales los que lo calificaron como carga de la sociedad de gananciales [...] Con fundamento en esta doctrina el motivo no puede prosperar, pues la sentencia de instancia no contradice la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita ( SSTS de 28 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2008 ) y en las más reciente de 17 de febrero de 2014 , ya que no considera carga del matrimonio el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin que meritada doctrina jurisprudencial se extendiese a recoger si una declaración de tal naturaleza a efectos de reclamaciones Inter partes en el seno de la liquidación del régimen económico matrimonial, podría incluirse o no en la sentencia. Es más, la citada de 17 de febrero de 2014 considera razonable que se haga tal clase de menciones y formas de pago» ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 , recurso de casación y extraordinario por infracción procesal nº 2014/2013).

Y, con carácter general y para todo caso de contratación de préstamo hipotecario suscrito por ambos cónyuges, con independencia del régimen económico-matrimonial o de a quien pertenece el inmueble gravado con hipoteca se pronuncia la sentencia citada en la sentencia recurrida: sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 313/2012 ).

Por todo lo expuesto, procede confirmar la medida acordada sobre el pago de las cargas y gastos relativos a la propiedad del inmueble.

d) En relación con la atribución del uso de un vehículo.

No forma parte de las medidas a adoptar como consecuencia de la separación, nulidad o divorcio. Se trata de una medida que guarda relación directa con la liquidación de la sociedad de gananciales. Puede la parte, si lo considera oportuno, solicitar formación de inventario y la adopción de medidas de aseguramiento de los bienes gananciales; petición que puede formularse incluso con la demanda de divorcio pero que sigue su propio procedimiento vinculado con la conformación del patrimonio ganancial y su protección y, en su caso, ulterior liquidación. En definitiva, no guarda relación directa con las medidas a adoptar en la sentencia de divorcio. Al respecto, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2012 (recurso nº 1781/2010 ) dice: ' En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'. Este criterio jurisprudencial se refiere a viviendas diferentes de la vivienda familiar, pero si se excluyen de la sentencia de divorcio medidas sobre la atribución de su uso con mayor motivo se han de excluir las referidas a la atribución del uso de otros bienes gananciales.

Por todo ello, procede confirmar el pronunciamiento emitido al respecto.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia formulada por D. Arsenio .

La sentencia razona sobre la conveniencia de la custodia compartida fundado su decisión en la voluntad expresada por las partes y que se recoge en las conclusiones del informe del equipo psicosocial: ' Puesto que ninguno de los dos padres actualmente, desean la custodia compartida y los menores viven en el domicilio materno por decisión de ambos padres, se considera que lo más adecuado en la actualidad sería la custodia materna con un régimen de estancias con el padre como el que se está llevando a cabo'.

Lo que se indica en el precitado informe no ha sido cuestionado como incierto y, además, el régimen establecido en el convenio y que se recoge como núcleo esencial de la distribución del tiempo en el que los hijos han de estar con cada progenitor, no guarda las características propias de la custodia compartida al establecerse un régimen de pernocta y convivencia en el domicilio de la madre. El régimen de comunicación con el padre es amplísimo pero, salvo en fines de semana y vacaciones, se limita a contactos con sus hijos por las tardes. Este régimen mantenido en el tiempo pone de manifiesto lo que se indica en el informe del equipo psicosocial, por la custodia compartida no ha sido sostenida o, al menos, el equipo psicosocial destaca que no ha sido así. Por otra parte, ya se apuntan en el informe algunas desavenencias entre los padres, y la sentencia penal dictada, aunque no sea firme, revela una clara confrontación -aunque, por el momento, resulte puntual- sin entrar a determinar a quién es imputable. También está por definir la evolución de los menores en el régimen de convivencia que hasta ahora se viene manteniendo, con algún problema en alguno de ellos. Por lo tanto, se considera procedente mantener el régimen establecido en la sentencia y verificar si en un futuro se debe de encaminar a una custodia compartida o en una adaptación del régimen de visitas (adaptación que no tiene por qué suponer restricción salvo que se modifiquen las circunstancia sustancialmente y lo aconseje el interés de los menores).

Por último recordamos que la custodia monoparental no implica en modo alguno desapoderamiento del cónyuge no custodio respecto de la toma de decisiones relevantes en la vida de los menores; sólo en el ámbito restrictivo del régimen de vida ordinario el cónyuge custodio puede tomar decisiones con trascendencia ocasional o urgente.

TERCERO.-Costas.

Según criterio de este tribunal de apelación, el rigor del principio de vencimiento objetivo en materia de costas se atenúa en los procesos que versan sobre separación, nulidad o divorcio (extensivo, aunque con matices, a los supuestos de modificación de medidas), por la particularidad de las cuestiones debatidas cuando se vinculan al interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos). En estos casos, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTEel RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Aurora contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2015 , dictada en los autos ya reseñados, y también se desestima la IMPUGNACIÓN formulada contra ella y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación y por la impugnación deducida.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.