Sentencia Civil Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 311/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0046570

Recurso de Apelación 311/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1647/2012

DEMANDANTE/APELANTE:TRISKELL DISEÑO, S.L.

PROCURADOR:D. FERNANDO BERMUDEZ DE CASTRO-ROSILLO

DEMANDADA/APELADA:FERNANDO DURAN, S.A.

PROCURADOR:Dña. MARIA DOLORES MORAL GARCIA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 100

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a doce de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1647/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid seguido entre partes, de una, como demandante-apelante TRISKELL DISEÑO, S.L., representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro- Rosillo y de otra la Mercantil FERNANDO DURAN, S.A., representado por la Procuradora Dña. María Dolores Moral García, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 19 de Diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por TRISKELL DISEÑO SL, contra FERNANDO DURÁN SA, que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 1647/12, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las pretensiones de la demanda, imponiendo al demandante las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se reclama por la demandante la última factura, representativa del resto del precio adeudado como consecuencia de la obra que realizó por encargo de la demandada.

Ésta opuso la excepción de contrato defectuosamente cumplido, en cuanto estima que existen defectos en la obra que deben ser solucionados o reparados antes del pago, siendo de importancia proporcional al resto del precio.

Así lo reconoció el Juez de Primera Instancia, dictando sentencia desestimatoria de la demanda, sentencia que es recurrida por la demandante que estima que el Juez ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, utilizando además pruebas documentales expresamente impugnadas.

SEGUNDO.-Con el fin de delimitar con la mayor exactitud la cuestión a resolver en esta segunda instancia, hemos de precisar que el Juez en modo alguno trata con mayor consideración a la demandada que a la demandante, ni incurre en discriminación alguna.

Señalar que la demandada dedica el local a joyería en una determinada zona de esta Capital, no es más que indicar el nivel de calidad exigible al trabajo encomendado a la demandante, lo que se ha de entender implícito en los deberes asumidos ( artículo 1.258 del Código Civil ).

Por otra parte, el Juez no parte en su resolución, al menos de forma decisiva, de documentos impugnados por la demandante. Se refiere ésta a las fotografías aportadas con la contestación y al documento 14 de la misma, que sería un 'informe' hecho por la persona que hizo determinadas reparaciones de supuestos defectos.

A tal respecto, se ha de señalar que la mera impugnación no es determinante para, de por sí, despojar a un medio probatorio de todo valor. Si lo que se impugna es la autenticidad, esto es la correspondencia de la autoría formal con la autoría material, dependerá del cotejo o de la prueba pertinente para verificarla; si lo que se impugna, como es el caso, es su valor probatorio, esto es, la aptitud para acreditar aquello que a través del medio probatorio se pretende, quedará sujeta a la apreciación del Juez, pues esa es justamente su función en la valoración de la prueba.

Y ocurre: a) respecto a las fotografías aportadas con la demanda, que, en todo caso, las trascendentes son las tomadas por el perito junto con el juicio técnico de éste; y b) respecto del documento 14, sin perjuicio de que tanto una como otra parte podía haber propuesto a quien figura como su autor para que declarase en calidad de testigo, que en sí no es un informe, sino que complementa el relato de la contestación, teniendo el mismo valor que, si cuanto expresa, se hubiera incluido en el propio texto de la contestación.

Esta técnica de complemento del escrito alegatorio con documentos que se aportan junto a él es perfectamente válida y admisible, evitando reiteraciones en el texto alegatorio, que, en todo caso, queda complementado, al nivel también de alegación, con el contenido del documento.

TERCERO.-Hechas estas precisiones, la prueba pericial desarrollada en este proceso -sin ninguna otra que la contradiga- pone de manifiesto los defectos que el Juez de Primera Instancia describe en la sentencia, y que aquí damos por reproducidos.

Los defectos son variados, afectan tanto al aspecto exterior (nivelación de los mostradores tanto en altura como en planeidad, visibilidad del pegamento utilizado para pegar los cristales de los mostradores-expositores, visibilidad de los cables...) como a la seguridad o durabilidad de ciertos elementos (fijación de focos, letra del rótulo), por significar los más sobresalientes.

Todo el esfuerzo de la apelante para restar importancia al dictamen pericial, es vano, por cuanto: a) el que haya sido cliente de la joyería de la demandada, que es un establecimiento abierto al público en general, en nada incide en su imparcialidad; b) no se limita a verificar o ratificar el citado documento 14 de la contestación, sino que, como reiteradamente dijo, lo usó sólo de índice o guión para comprobar los defectos, c) se basa en los daños que personal y directamente (en tres visitas) apreció el perito.

CUARTO.-Sobre esta base, debe determinarse la trascendencia del incumplimiento, a través del examen de las dos conocidas excepciones de contrato no cumplido o de contrato incorrectamente cumplido (non adimpleti y non rite adimpleti contractus).

Como exponíamos en nuestras Sentencias de 28 de abril de 2011 y 23 de febrero de 2.012 , del incumplimiento contractual pueden surgir distintas consecuencias, conjugándose para su determinación, en primer término, la clase de obligaciones que establezca el contrato, y en segundo término, tanto la entidad e intensidad del incumplimiento, como la voluntad de la parte perjudicada por el mismo.

Ante todo, el perjudicado, cuando existe un incumplimiento total, puede optar por la resolución o por la mera oposición de la excepción de contrato no cumplido, que tiene un fin enervador de la pretensión.

Ahora bien, la excepción de incumplimiento admite graduaciones, parejas a la importancia de aquél.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (ratificada por la de 5 de noviembre de 2.007), señala que 'la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'.

En todo caso, añade, 'la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad' ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.).

Si no se da ese incumplimiento básico, radical y definitivo, sino un incumplimiento parcial o defectuoso, la excepción procedente será la de contrato no correctamente cumplido.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia' añadiendo que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida'

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

QUINTO.-Como fácilmente se puede apreciar, la línea de separación entre una excepción y otra está en la gravedad del incumplimiento, relacionada con la propia finalidad del contrato, o si se quiere, con la satisfacción del interés objetivo que el contrato concede al acreedor.

En este caso, es clara la procedencia de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, con su carácter enervante o paralizador de la prestación.

Los defectos afectan tanto a la calidad de la obra como a su durabilidad, y el hecho de que se hayan reparado algunos, no ha tenido otro alcance que evitar males mayores como los que se derivarían de la imposibilidad de apertura al público del establecimiento, lo que hubiera podido fundar una petición de indemnización de daños y perjuicios sufridos por tal causa.

Por lo demás, la reparación importaría más que la propia reclamación, de modo que la apreciación de la excepción es proporcionada.

SEXTO.-Finalmente, y desde el punto de vista procesal, a la parte perjudicada se le permite excepcionar, sin que sea necesaria la reconvención, pues, en cuanto se limite a sostener la desestimación de la demanda y no añada otra consecuencia derivada del incumplimiento no hace sino extraer una de las primarias consecuencias del incumplimiento: la inexigibilidad de su obligación.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2.010 , expone que 'las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual'. Por eso, concluye que la alegación de incumplimiento no motiva siempre y en todo caso la reconvención, sino que 'no es necesario que éstos (los demandados) ejerciten una acción declarativa, por vía de reconvención, destinada a obtener la afirmación de su derecho bastando, como hicieron, que se opusieran a dicha petición en la contestación a la demanda'. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.010 , señala que en estos casos 'la demandada no estaba obligada a pedir la resolución, vía demanda o vía reconvención, y el incumplimiento de la demandante puede ser invocado en el proceso con el efecto expresado meramente enervador de la pretensión actora'.

SÉPTIMO.-Por todas estas razones, que abundan en las expuestas por el Juez de Primera Instancia, procede desestimar el recurso.

OCTAVO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil TRISKELL DISEÑO, S.L. contra la sentencia dictada el 19 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 1647/12, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0311-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe