Sentencia Civil Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 102/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000102/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Guarda, Custodia, Alimentos Hijo no Matrimonial) nº 638/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 102/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Angustia , representada por la Procuradora Doña Encarnación Losa Pérez- Curiel y bajo la dirección del Letrado Don José Silvino Ronderos Álvarez, como apelado, demandado e impugnante DON Luis Pedro , representado por el Procurador Don José María Guerra García y bajo la dirección de la Letrado Doña Carmen San Marcos de la Torre, y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda por Doña Angustia contra Don Luis Pedro , debo fijar y fijo las siguientes medidas en relación a su hijo Alejo :

1)La guarda y custodiadel hijo común se atribuye a la madre.

2)Se establece el ejercicio compartido o conjunto de la Patria Potestadpor ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a la hija común, diarias, habituales, ordinarias o rituarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, serán adoptadas por el por progenitor que, en ese momento, se encuentre en compañía de su hija, sin necesidad de previa consulta ni consenso con el otro progenitor. Otro tanto ocurrirá cuando se encuentre en una situación de urgencia, sin perjuicio de informar al otro progenitor en cuanto sea posible.

Por el contrario, las decisiones fundamentales o trascendentes que afecten al desarrollo de la menor, deberán ser tomadas por ambas progenitores de forma conjunta. Se les impone el deber de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a su hija, adopten en el futuro y que deban de ser conocidas por el otro progenitor. En defecto de acuerdo, estas decisiones requerirán autorización judicial. Estarán sometidas a este régimen, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio del modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, decisiones relativas a la intervención en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a acabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que se corresponda el fin de semana en que vaya a tener lugar; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a su circunstancias (correo, burofax, correo electrónico, etc...), obligándose a respetarlo y cumplirlo, prohibiéndose la utilización de su hija como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo de 15 días sin que se haya manifestado su oposición por el otro progenitor, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

3) Se establece el siguiente régimen de estancias y comunicacionespaterno-filiares, a regir subsidiariamente, es decir, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores.

-Dos días intersemanales, martes y jueves, desde las 13:30 horas hasta las 20 horas.

-Fines de semana alternos desde las 15 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

-La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

El menor debe ser recogido y reintegrado al domicilio materno, salvo que se encuentre en la guardería, en cuyo caso será recogido en la guardería.

4) Se fija como pensión de alimentosa abonar por el padre a favor del hijo común, el 20 % de sus ingresos, con un mínimo de 100 mensuales, a abonar en 12 mensualidades. Cantidad que se ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el progenitor custodio.

Dicha cantidad se actualizará, automática y anualmente, cada 1 de enero, a tenor de la variación interanual del IPC(computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero del año 2016.

5) Los gastos extraordinariosdel hijo común se abonarán el 50% por ambos progenitores. Teniendo consideración de tal, gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro de salud privado, así como aquellos que son imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo 142 del código Civil , sean necesarios y procedentes atendida la capacidad económica de los obligados al pago.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio que decida acometer el gasto deberá justificar fehacientemente al otro, que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe, y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( art. 156 del CC .).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que se haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponda.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Angustia y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-En los presentes autos recayó sentencia en primera instancia en la que se reguló la guarda y custodia del hijo de los litigantes, nacido el NUM000 de 2.014, así como la contribución de sus progenitores a sus alimentos. Concretamente se estableció que ambos padres ostentarían la patria potestad conjunta del niño, confiriendo la guarda y custodia del menor a la madre Doña Angustia , se estableció un régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos desde las 15:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como dos días intersemanales, martes y jueves, desde las 13:30 horas hasta las 20:00 horas. En cuanto a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se dispuso que los pasara el menor por mitad con cada uno de sus padres, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a favor del hijo el 20% de sus ingresos, con un mínimo de 100 € mensuales, estableciéndose finalmente que los gastos extraordinarios del hijo común se abonarán al 50% por ambos progenitores. Frente a esta resolución se interpuso recurso de apelación por Doña Angustia , formulando impugnación Don Luis Pedro . El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El recurso de apelación de la actora interesa la revocación de la resolución recurrida, concretamente en el extremo de declarar que las visitas con pernocta se harán progresivamente, primero de una noche y luego de dos, no aplicándose a los períodos vacacionales el reparto por mitad hasta que se escolarize el menor, por lo menos en verano, y subsidiariamente se haga por períodos inferiores a una semana hasta la escolarización. En cuanto a la pensión de alimentos a abonar por el padre, se fije la cantidad de 200 € para el mínimo vital y en 400 € en el momento en que Don Luis Pedro trabaje, solicitándose subsidiariamente que el mínimo se establezca en la cantidad de 150 € como se fijó en las medidas coetáneas y en el 25% en el caso de que se fije un porcentaje para cuando trabaje Don Luis Pedro . Por su parte éste impugnó la sentencia recurrida y solicitó que se estableciera la guarda y custodia compartida del menor Alejo en períodos semanales, con cambio de custodia los domingos a las 20:00 horas, y un día de visita semanal para el progenitor no custodio. Igualmente interesó el impugnante que no se fije pensión de alimentos para el niño, haciéndose cargo de sus gastos el progenitor que lo tenga en su compañía en los períodos establecidos de guardia y custodia, haciéndose cargo ambos progenitores por mitad de los gastos extraordinarios del menor.

Debe abordar en primer lugar el Tribunal de apelación el tema de la guarda y custodia del menor, solicitando a este respecto, como ya se expuso, Don Luis Pedro que la guardia y custodia sea compartida en los términos anteriormente expuestos. Por su parte Doña Angustia interesa le sea atribuida a ella la guarda y custodia del menor. Como es sabido, el TS se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el tema de la guarda y custodia compartida, y así en la reciente sentencia del 11 de febrero de 2.016 el Alto Tribunal declaró: 'Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida:«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2.014 ).

«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 2 de julio de 2.014, rec. 1.937/2.013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial.

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.

Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.'...

En el presente caso nos encontramos con un niño nacido el NUM000 de 2.014, por lo que en la actualidad tiene 17 meses; según se señala en el escrito de contestación a la demanda, y según se declaró en el acto del juicio, los litigantes dejaron de convivir en febrero de 2.015; en la actualidad Don Luis Pedro y Doña Angustia no tienen trato entre ellos; la actora reside con sus padres en Lugo de LLanera y el demandado con su madre en Turón. En estos momentos ambos se encuentran sin trabajo, no percibiendo prestación alguna; la demandante recibió el tiempo que trabajo unos ingresos de 458,72 € mensuales; por su parte el demandado, según certificación que obra al fol. 94 de los autos, en el año 2.015 tuvo tres contratos con la misma empresa, uno del 9 de enero al 3 de marzo, otro del 9 de abril al 7 de mayo y un tercero de l5 al 20 de agosto, por la totalidad de los tres contratos citados percibió unos ingresos brutos de 8.134,37 €, de los que afirmó en el acto del juicio no le quedaba cantidad alguna, siendo su madre la que le paga el móvil, que viene a suponer un desembolso mensual de 50 €, así como la gasolina que, según manifiesta, le supone un gasto de 80 € al mes que tambien le abona la madre. Finalmente, declaró que el piso en el que vivió la pareja en Gijón pertenece a la Comunidad hereditaria, surgida al fallecimiento de su padre. La actora en su declaración manifestó que en ese momento las relaciones del demandado con su hijo eran buenas, encontrándose el menor bien con su padre. Igualmente manifestó que en febrero de 2.016 quedaba sin trabajo y que tanto ella como su hijo vivían con los abuelos maternos, los cuales se encontraban ambos enfermos, no obstante el menor quedaba al cuidado de la abuela materna cuando ella iba a trabajar, pero dada la situación de la madre era su deseo llevar al niño a la guardería, lo que no pudo hacer pues suponía un desembolso de 157 € al mes, gasto al que no podía hacer frente. Finalmente señaló que el niño tenía una dermatitis, lo que suponía unos gastos generados adicionales en cuanto a la crema, al jabón e incluso al tipo de pañales.

La Sala, a la vista de la prueba practicada, estima que procede confirmar la resolución recurrida en cuanto al tema de la guarda y custodia y al régimen de visitas, al considerar que la juzgadora 'a quo'ha valorado de forma adecuada las circunstancias concurrentes expuestas en líneas precedentes y si bien no existe ninguna prueba de que el demandado no sea una persona capaz para tener la guarda y custodia del menor compartida con la actora, se estima que constituye un obstáculo para la adopción de esa medida el hecho de que los domicilios de ambas partes se encuentren en localidades distintas, lo que indudablemente afecta al caso del ingreso del menor en la guardería, no pudiendo cambiar al niño de centro cada semana y esa circunstancia también afecta al tema de la escolarización, compartiendo en este punto el razonamiento de la resolución de la Sec. 4ª que se transcribe en el escrito de contestación a la impugnación de Don Luis Pedro de fecha 1 de julio de 2.015. En cuanto al régimen de visitas, de nuevo comparte la Sala las medidas adoptadas para la comunicación de padre e hijo, pues con el mismo se garantiza el interés del menor, sin que se haya acreditado que el hecho de que el niño pernocte dos noches seguidas con su progenitor pueda ser negativo para el mismo, lo que se extiende al resto de períodos vacacionales.

En cuanto a los alimentos del menor, ambos progenitores están obligados a contribuir a los mismos y para su determinación deberá tenerse en cuenta la situación económica existente En el presente caso, como señaló la juzgadora, las necesidades del niño son las propias de su edad, incrementadas por el gasto que supone el cuidado de la dermatitis de la que no consta que suponga más gastos que los relativos al tipo de pañales, al champú y a una crema. Como quiera que ninguno de los litigantes en este momento trabaja le parece a la Sala adecuado el sistema establecido por la juzgadora 'a quo',señalando un porcentaje para cuando Don Luis Pedro trabaje y asegurando la existencia de un mínimo vital para cuando no lo haga, que el órgano de primera instancia fijó en 100 € mensuales, lo que ante la carencia de ingresos propios le parece a la Sala pertinente; y en este sentido el TS en torno al mínimo vital ha declarado recientemente en la sentencia de 22 de julio de 2.015 (RJ 2.015, 601), rec 735/2.014 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil (LEG 1.889, 27) se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.'. En razón a lo expuesto procede confirmar la resolución recurrida, sin que conste en autos prueba alguna que permita elevar la cuantía fijada en la resolución recurrida.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso ni las de la impugnación, dada la naturaleza de los temas debatidos, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Angustia así como la impugnación formulada por Don Luis Pedro contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, ni las del recurso, ni las de la impugnación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/extraordinario por infracción procesal en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.