Sentencia Civil Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 249/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 249/15- AUTOS Nº 754/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE ILTMO. SR. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 100/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

D. MOISES LAZUEN ALCON.

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de marzo de dos mil dieciseis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 249/15- los autos de Divorcio nº 754/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Esther , representada por la Procuradora Dª Maria Paz Fernandez-Mejia Campos contra Arturo , representado por la Procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha diecinueve de enero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández Mejía Campos en nombre y representación de DOÑA Esther , contra su esposo DON Arturo , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el día 25 de junio de 2005, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida; lo que a su tenor implica que el padre acuda a convenir con la madre cualquier posible traslado del menor al extranjero, y en defecto de acuerdo o pacto corresponderá al Juzgado resolver lo que proceda.

Y, siendo imprescindible intentar no involucrar al menor en el conflicto interparental.

Segunda.- A falta de acuerdo entre los padres, se fija el siguiente régimen de visitas:

El padre podrá estar en compañia de su hijo menor, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas. Así como también podrá estar en compañía de su hijo todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 h. El lughar de recogida y entrega por parte del padre se llevará a cabo en el domicilio familiar. cuando el padre por motivos laborales y por encontrarse fuera de Granada no pueda llevar a cabo las visitas intersemanales, se lo comunicará a la progenitora vía mail o sms con anterlación suficiente.

Debiendo entender por fines de semana no sólo el que comprenda sábado y domingo, sino también la festividad inmediata anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios el menor.

Vacaciones de Navidad por mitad, comprendiendo el primer periodo de vacaciones de Navidad desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20:00 h, siendo reintegrado el menor en el domicilio familiar.

Vacaciones de Semana Santa por mitad, comprenderá el primer periodo desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el miércoles Santo a las 20:30 horas, y el segundo desde el citado día y hora hasta el primer el día anterior al primer día lectivo a las 20:30 h, debiendo reintregrar al menor en el domicilio familiar.

Las Vacaciones estivales se dividirán durante el mes de julio y el mes de agosto. Dada la edad del menor se establecerán periodos quincenales para cada uno de los progenitores, por lo que el primer periodo comprenderá desde el 1 de julio a las 12 de la mañana hasta el 15 de julio del mismo mes a las 20:30 h, y desde el anterior hasta el 31 de julio a las 20:30 horas. Acordándose igual duración y horario para el mes de agosto.

Quedaría en suspenso el régimen de alternancia de fin de semana furante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de discrepancia entre los progenitores respecto del régimen de visitas durante los periodos vacacionales, el padre escogerá los años impares y la madre los impares, debiendo notificarse tal elección con un mes de antelación.

Ambos progenitores facilitará la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éste diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

El día del padre o de la madre y cumpleaños de los progenitores, el progenitor que no tenga al menor podrá tenerlo en su compañía desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas si son festivos y, si nolo son, desde la salida del colegio hasta las 20:00 h. Siendo el lugar de recogida y entrega en el domicilio familiar.

El cumpleaños del menor lo disfrutará cada progenitor de manera alternativa, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los años pares.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el Barrio de Monachil (Granada), C/ DIRECCION000 nº NUM000 y ajuar doméstico existente en la misma a la exesposa para que la habite junto con su hijo; los abonos relativos a los servicios y suministros de la vivienda tales como agua, luz, gas, teléfono o similares correrán a cargo de la usuaria de la vivienda..

Cuarta.- El exesposo contribuirá con la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos del hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la exesposa designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Maximino , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, al que se opusieron las contrarias; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, y se complementan a los que se exponen ahora.

PRIMERO.-Se presenta la demanda que da pie a estas actuaciones, por doña Esther contra don Arturo en solicitud de divorcio y medidas inherentes al mismo. Contrajeron matrimonio el 25.6.2005 y son padres de un hijo, Carlos Manuel , nacido el NUM001 .2006, y por circunstancias diversas había decidido poner fin al matrimonio. Solicitaba la guarda y custodia del menor y la atribución de la vivienda, el abono de una pensión de alimentos de 1200 euros mensuales con cargo al demandado y el régimen de visitas que establecía en el suplico de la demanda. Previo a la presentación de la demanda, ya separados de hecho, convinieron las condiciones de la separación que incluía la pensión de alimentos en la cuantía dicha y la no procedencia de pensión compensatoria. En su escrito de contestación, el demandado mantiene la nulidad del acuerdo, firmado bajo presión según afirma y ofrecer una pensión de 450 euros mensuales para alimentos, proponiendo un régimen de visitas y comunicaciones alternativo. Tras la practica de la prueba propuesta y admitida, se dictó sentencia el 19 de enero 2015 que estimaba en parte la demanda, atribuyendo la guarda y custodia a la madre y fijando un régimen de visitas y comunicaciones con el demandado, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se fija en 950 euros la pensión de alimentos a favor del hijo.

SEGUNDO.-Recurso de apelación del demandado. La primera denuncia que se hace contra la sentencia se sustenta en la falta de motivación que se achaca a la misma y vulneración del art. 218 LEC , y se contrae al argumento respecto a su capacidad económica que se contiene en el fundamento segundo y le lleva a fijar una pensión a favor del hijo de 950 euros mensuales. Se desconoce las razones que avalan el criterio del juzgador en cuanto, y en cambio nada se dice de la capacidad económica de la demandante. De hecho el grueso del recurso se orienta a acreditar la limitada capacidad económica del mismo en relación a la de su esposa en orden a concretar el alcance de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo.

En relación con la pretendida falta de congruencia, este mismo Ponente, en sentencia 19- 10-2012, ya puso de relieve, con cita de jurisprudencia, que la incongruencia y la falta de motivación son 'conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes' puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente' ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo'.

La congruencia exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, sin que concurra incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita de alguna de las pretensiones rechazadas. La sentencia da respuesta a todas las cuestiones objeto de debate.

Recordar asimismo que la congruencia se predica del suplico de la demanda y fallo de la sentencia; la STS 20-4-2011 , ya puso de relieve que ' la incongruencia y la falta de motivación son 'conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes' puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente' ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo'. Por lo demás es conocida la doctrina jurisprudencial que reiteradamente declara que no incide en el vicio de incongruencia la sentencia que desestima la demanda, pues resuelve por si misma, de manera congruente, todos los pedimentos de los litigantes, salvo cuando tal desestimación venga predeterminada por el acogimiento de una excepción no alegada ni suceptible de ser estimable de oficio.

Cabría añadir, con la sentencia de 17.2. 1981, que no 'falta a la congruencia la sentencia que sin apartarse de los hechos alegados por las partes, matiza, con apreciaciones jurídicas, la esencia y consecuencia de los mismos... por ser función que al Juzgador corresponde'), y 'con independencia de las apreciaciones jurídicas que para ello haya hecho el Juzgador para llegar a la solución que acoge, como consecuencia de los hechos aducidos y acreditados, dado que el principio iura novit curia posibilita la aplicación a la situación fáctica probada la norma jurídica adecuada.

El principio de congruencia sigue el principio sentencia debe esse conformis libello y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3-10-1983 ( 5 ) , 26-12-1984 ( 6 ) , 30-3-1988 (7) y 20-12- 1989). Consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido, cual sucede en el presente caso que sin motivación alguna se manda librar oficios a instituciones relacionadas con los haberse del demandante y apelante , para que se investigue sobre una segunda actividad de este , cuando ni tan siquiera motivada como exige el articulo 216 de justicia rogada en el proceso civil el motivo de tal decisión con infracción del (11 ) articulo 218 de de la LEC (12) , que fija el principio de congruencia de las sentencias y su obligada motivación , sin que exista en consecuencia sin motivación alguna en cuanto a esa desviación del petitum de la demanda y contestación a un hecho ajeno a la relación matrimonial objeto del proceso y que en su caso dentro del derecho sancionador que al parecer seria el resultado de la investigación correspondería a otra jurisdicción.

La lectura del escrito de demanda y contestación, evidencian que el juzgador da respuesta a los pedimentos de las partes, sin que se precise para cumplir la exigida congruencia, que detalladamente se ocupe de cada uno de los argumentos de la parte, cuando la respuesta global permite conocer, como ocurre, sobradamente las razones de fijar la cuantía de la pensión de alimentos, extremo al que en suma se circunscribe el recurso.

Se ocupa luego del documento presentado por la demandante ( doc. 4) en el que acuerdan el pago de una pensión de alimentos a favor del hijo, de 1200 euros mensuales.

Decir, que la sentencia no llega a la conclusión respecto a la cuantía de la pensión en el solo dato del documento dicho, que se hubiera firmado, y desde luego no se acredita que existiera entonces razones para dudar de la libertad en el momento de prestar el consentimiento. Desde luego, alguna explicación debería dar, más allá de negarlo, acerca de las razones para firmar dicho documento. Ningún asesoramiento jurídico especial se precisa atendida la claridad del documento y de la obligación que asume.

La demanda se presenta el 30.5.2014, y se recoge en ella que el ahora apelante viene prestando sus servicios profesionales en la empresa Sag Solarstrom Ag en calidad de máximo responsable en el departamento de Ingeniería y Construcción, y admite un salario de 300 euros mensuales y un 20/25% sobre los beneficios, y se alega ser junto a otras personas, socios en una empresa., y se le requería para presentara documentación de su relación laboral. Reconoce la demandante sus trabajos como médico, silenciando los ingresos que ello le reporta.

En la documental que presenta en la alzada, autorizada por Auto de 5.10.2015, recoge un salario bruto de 56.000 euros anuales, aproximadamente 4.300 euros mensuales. Presenta asimismo documento sin fecha, que notifica el cese en el trabajo a partir del 31.5.2015, y hacen saber que debe registrarse en la Agencia competente para el Empleo dentro de los tres meses. No se ofrece prueba acerca de la razón del cese, ni acredita estar dado alta en la Oficina de Empleo.

En su contestación, el demandado Sr. Arturo dice tener unos ingresos de 1500 euros mensuales y 1400 la esposa; difícil explicación que se obligara voluntariamente a abonar el 80% del sueldo como pensión de alimentos, y que con independencia de la interpretación del documento, es indiciario de una actitud del mismo acerca de su capacidad económica y de su loable deseo de que el hijo mantuviera alto nivel que disfrutaba antes del divorcio. Los documentos que incorpora, y las afirmaciones de su contestación, revelan esa voluntad y posibilidad de cumplirlo.

Las nominas que presentan, sin traducción, revelan una capacidad económica mayor, y la declaración de IRPF correspondiente al año 2012 y 2013 no son representativas de los ingresos actuales de quien recurre.

Y es verdad que la facilidad probatoria, atendido el tipo de trabajo y lugar del mismo, estaba en manos del Sr. Arturo , quien debió y pudo aclarar los ingresos que percibía por todo concepto, más allá de una nóminas que poco aclaran, parecen referir unos ingresos mensuales superiores a los 4000 euros que no guardan relación con la declaración de la renta.

La Sala comparte la valoración conjunta de la prueba que se contiene en el segundo fundamento de la sentencia.

Recordemos sobre la obligación de alimentos y su cuantía, que para determinar su importe el art. 146 del CC relaciona el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 'La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , que está basada en un principio de solidaridad familiar', ( STS de 10 de julio de 2015 , y de 12 de febrero de 2015 ). Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. La obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público. Al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, porque al ser menor el hijo más que una obligación propiamente alimenticia lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 12 de febrero de 2015 ). La concreción de la cuantía de la pensión alimenticia; vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla ( STS de 10 de julio de 2015 )

Así las cosas, la suma que se recoge en la sentencia resulta adecuada, atendidos los ingresos de uno y otro, las necesidades del hijo, y la correcta valoración de la prueba que se contiene en la sentencia y que la Sala acepta.

TERCERO.-Recurso de doña Esther . No cabe discrepar de lo que se ha dicho, ni da explicación bastante la apelante acerca de la firma del doc. 5 que presenta la contraria y comporta un convenio regulador que no llegó a firmarse por la otra parte. Resulta de aplicación lo dicho acerca de la motivación de la sentencia y de la congruencia de la misma, y basta la remisión a los escritos de las partes y al fallo o parte dispositiva de la sentencia. La sentencia valora el documento firmado, pero tiene en cuenta otras circunstancias como la prueba documental existente, los ingresos de la ahora apelante para concluir como lo hace y que la Sala confirma.

CUARTO.-La desestimación de los recursos comporta la condena a las partes apelantes en las costas del respectivo recurso ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMARlos Recurso de Apelación interpuestos por la Procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna en nombre y representación de Don Arturo y Dª María Paz Fernández-Mejia Campos en nombre y representación de Dª Esther contra la sentencia de diecinueve de enero de dos mil quince dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada en los autos de Divorcio Nº 754/14 seguidos a instancias de Esther contra Arturo , de los que dimana el presente rollo, SE CONFIRMA LA SENTENCIA e imponen las costas a las partes APELANTES, con pérdida de los depósitos constituidos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco de Santander con el número de cuenta 3293, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.