Sentencia Civil Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 340/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0139655

Recurso de Apelación 340/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1065/2011

APELANTE Y DEMANDADO-RECONVINIENTE:INSYTE INSTALACIONES SA

PROCURADOR D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA

APELADO Y DEMANDANTE RECONVENIDO-IMPUGNANTE:IMTECH SPAIN SLU

PROCURADOR D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA Nº 100/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1065/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de INSYTE INSTALACIONES SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA contra IMTECH SPAIN SLU apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/06/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por IMTECH SPAIN S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Orquin Cedenilla y en consecuencia debo condenar y condeno a INSYTE INSTALACIONES S.A. al pago de la cantidad de 512.626,64 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. Igualmente debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por INSYTE INSTALACIONES S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Solves Montero de Espinosa y en consecuencia debo condenar y condeno a IMTECH SPAIN S.L.U. al pago de la cantidad de 59.160,53 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación de la sentencia dictada, del cual se dio traslado presentándose escrito de alegaciones, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de Noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- INSYTE INSTALACIONES, S.A., alega valoración inadecuada de la prueba practicada, iniciando la motivación de su recurso de apelación refiriéndose como objeto del litigio al cumplimiento o incumplimiento del subcontrato de obras y servicios de mantenimiento de los mismos, maquinaria e instalaciones de climatización de edificios de Telefónica para el que se concedía un período de comprobación con Auditoría sobre su estado, las que estaban bien, necesitaban repararse o sustituirse. Desde la Auditoría los contratantes quedarían vinculados sin poderse rectificar, determinaba el precio y la posibilidad de su denuncia de no cubrirse el coste, distinguiéndose el mantenimiento preventivo del correctivo con sujeción a las instrucciones del contratista y de la propiedad.

Destaca particulares de la sentencia que considera acreditados: acuerdo de ejecución de los trabajos, quejas de INSYTE por incumplimientos, las quejas también de Telefónica y comunicadas a IMTECH y la resolución del contrato el 16 de Agosto 2010.

Y de la testifical, que IMTECH conocía MAPS y el estado de la maquinaría, el caos en la época de calor, la dedicación a trabajos correctivos, la desatención de los preventivos y penalización de Telefónica a la demandada.

Entiende probado el incumplimiento de IMTECH y la justificación de la resolución contractual discrepando de los efectos que la sentencia establece sobre los importes de 8.496 € y 201.509,25 €.

SEGUNDO.- La cantidad de 8.496 € por refuerzos porque pagó Julio y Agosto de 2010 y esos supuestos refuerzos derivan de incumplimientos de la demandante.

La cantidad de 201.509,25 € porque la Auditoría fijó el importe de trabajos 'extracontractuales' en 84.273,80 € a los que se allanó y no hay prueba de orden, aceptación o visto bueno de otros trabajos: la documental proforma comete un error y las prestaciones incumplirían el clausulado del contrato (generales III, VIII y XI y específicas XII y VI) siendo extemporánea la documental 3 de la contestación a la reconvención y sin valor probatorio.

Por último estarían justificadas las reclamaciones de 97.530,23 € y 68.440,77 € de la reconvención correspondientes a la aportación de medios propios según testifical y documental sin impugnar, así como 84.705,63 € por daños y perjuicios.

TERCERO.- A su vez, IMTECH SPAIN, S.L.U., impugna la sentencia por entender errónea la apreciación de la prueba en orden al incumplimiento del contrato por su parte y en este sentido destaca la realización de trabajos fuera del contrato en un porcentaje superior al 40%, el reconocimiento de INSYTE por allanarse al pago de mensualidades debidas de Julio y Agosto, la auditoría incompleta por falta de documentación que debía facilitarse, imposibilidad de comprobación de mantenimiento preventivo anterior y de atender a los preventivos por el desmesurado aumento de averías. Subsidiariamente plantea la infracción del art. 1124 C.C . por inexistencia de voluntad rebelde o conducta obstativa al duplicarse las actuaciones fuera del contrato, cumplir los mandatos e imposible atención del 100% de los mantenimientos preventivos por mal estado de las máquinas que requerían previamente los correctivos. No se frustró la finalidad del contrato pues el sistema no colapsó y se atendieron las averías. En consecuencia no se produjo incumplimiento del contrato ni procedía su resolución por lo que debe atenderse a la reclamación de daños emergentes, 61.754,06 € y lucro cesante, 41.634,97 €.

CUARTO.-Alega infracción del art. 1258 C.C . y doctrina de los actos propios por desestimarse el pago de reparaciones en instalaciones obsoletas no incluidas en la auditoría inicial por importe de 246.491,53 € debido a que la Auditoría fue incompleta sin contar con documentación e información esencial. INSYTE confirmó que se pagarían los trabajos. También considera infringido el art. 1152 C.C . y errónea la valoración de la prueba al estimarse la reclamación del importe facturado por CLIMABASE, 42.470,96 € por cuanto que existe una cláusula penal sustitutoria de cualquier indemnización de daños y perjuicios y no se corresponde a la facturación real. Igual situación es aplicable al pago de 9.044,80 € a ALBATROS Servitec, S.A.

QUINTO.- Expuesta la precedente síntesis y comenzando por el examen del recurso de apelación de INSYTE, conviene en primer lugar hacer referencia al planteamiento de la sentencia apelada sobre la resolución del contrato en fecha 16 de Agosto por incumplimiento de IMTECH. Su Fundamento de Derecho CUARTO recoge la doctrina jurisprudencial clásica y reiterada sobre la aplicación del art. 1124 C.C . No es necesario abundar en ella; únicamente a título de introducción recordaremos siguiendo la sentencia de esta misma Sección 25ª de 2 de Febrero de 2015 , que:

«La STS de 18 de julio de 2012, recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera que permite la resolución extrajudicial de las obligaciones recíprocas al establecer 'que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo -.Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre )'.

La Sentencia concreta la viabilidad de esa resolución extrajudicial al señalar que 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico' . »

Concluye la sentencia apelada apreciando causa suficiente para que INSYTE resolviera el contrato procediendo a su liquidación teniendo en cuenta que IMTECH ejercita una acción de reclamación de cantidad en la que si bien se alega la inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones no se hace cuestión de la resolución del contrato en sí, sino de su falta de justificación de tal manera que ejercitando la acción del art. 1101 C.C . reclama importes de trabajos impagados y daños y perjuicios tras el intento de un acuerdo de liquidación.

SEXTO.-Así las cosas, la sentencia recurrida fija las respectivas obligaciones resarcitorias pendientes de cumplimiento, sus conceptos e importes, que constituyen ahora el objeto del recurso y la impugnación. Esa determinación se detalla en la última parte del citado Fundamento de Derecho CUARTO especificando las cantidades que INSYTE adeuda a IMTECH y viceversa.

De ellas, INSYTE impugna dos y reclama tres que no se estimaron en la primera instancia: 8.496 € porque derivarían de incumplimientos de IMTECH. Lo que ocurre respecto a esta cantidad por el concepto de servicios de refuerzo es que la sentencia la estima por 'constar que fueron requeridos y prestados', valoración probatoria que realmente no se combate. Lo que se cuestiona es que 'sería verdaderamente oneroso... abonar los refuerzos supuestamente prestados... para resolver los propios incumplimientos', pero no niega que se requirieron ni tampoco que 'constan prestados'. La remisión general a incumplimientos de la demandante lo que significa es la expresión de disconformidad global y la onerosidad de ese pago frente al compromiso de compensar a IMTECH por el esfuerzo y refuerzo de recursos durante los meses de verano (doc. 9 de la demanda, folio 249) que se considera acreditado en la sentencia (su página 6). Aunque en el correlativo QUINTO de su contestación a la demanda (pag. 16, folio 8 vuelto, Tomo II) no se reconocía ese importe, ahora 'constando' que se prestaron no se ataca esa apreciación salvo por remisión al exceso de onerosidad e incumplimiento general.

SÉPTIMO.- Sobre los 201.509,25 € por trabajos fuera del contrato la sentencia destaca al apreciarse su realización, la facilidad probatoria de que disponía INSYTE para justificar la carencia de estos trabajos puesto que continuaba con el mantenimiento. Pero no solamente debe destacarse ese particular sino también que los trabajos se encargaban y confirmaban verbalmente o por correo electrónico, extremo recogido en la relación de hechos acreditados del Fundamento de Derecho TERCERO. '... requiriendo poner personal aún a costa de un sobrecoste del contrato' y más adelante: '... verificándose aceptaciones verbales y por correo electrónico, reparándose cuando daban el O.K. aunque no hubiera llegado el pedido...'

La recurrente reduce esta partida al pago de los 84.273,80 € fijados en la Auditoría conjunta y reitera su oposición en los términos ya expresados en su contestación a la demanda que de nuevo reproduce; pero si admite la realidad de unos trabajos fuera de contrato por aquella cantidad el obstáculo ya no sería cómo se encargaban, con o sin pedido o su aceptación; todos se enmarcaban en la misma operativa. El problema es de su encargo concreto, ejecución aunque la operativa fuese la misma, y cuantificación: el resto por el citado importe de 201.509,25 €. Lo cierto es que si la sentencia admite como probado aquel sistema de encargos de trabajos hasta dar el 'O.K' en base a distintas testificales, su negación pasaría por puntualizar el supuesto error probatorio, si es que se entendía que se había cometido; error sobre esta partida del 'resto' y su cuantía. Aquí se reitera la denuncia del doc. 19 de la demanda (los documentos proforma) el clausulado general y específico y se impugna en particular el valor probatorio del voluminoso bloque documental 3 acompañado a la contestación a la reconvención (vid. Tomos III y IV).

OCTAVO.- Es decir, que esos dos bloques documentales serían insuficientes para probar la efectividad de este 'resto' de trabajos más allá de los admitidos por la Auditoría que fijaba el importe de los realizados por este sistema de 'fuera de contrato' en 84.273,80 €. Sin embargo, tal y como se plantea la impugnación de la cantidad de 201.509,25 € reproduciendo la argumentación de su contestación a la demanda, se orilla un resultado probatorio que también tiene relevancia decisoria en este punto porque la mención en abstracto al 'restante elenco probatorio' permite destacar particulares de interés. Así sucede a propósito del informe pericial de D. Calixto cuando en las observaciones que se le plantearon en el juicio manifestó que 'IMTECH le facilitó las hojas de mantenimiento preventivo desde el inicio, en Febrero y en muchas aparecía: averías, etc.' (3h. 34.50 aprox. del reloj de grabación del juicio) explicando la 'métrica, donde se encontraba, el archivo que le facilitó IMTECH, la disponibilidad de toda la documentación, de los presupuestos (el doc. 19 citado en ese momento por la Sra. Juez) y que 'tenía todo' (3h.49.50 - 3h.52 aprox.). Por consiguiente la estimación de esta partida incluye la valoración que sobre la misma se ofreció por el perito Sr. Calixto , no solo la de los bloques documentales antes citados (1 Objeto del informe pericial y 3.3 Documental facilitada para el estudio, vid. f.f. 29 y sgtes. Tomo V).

NOVENO.- De las tres cantidades reclamadas y no estimadas en la sentencia recurrida, dos, por importes de 97.530,23 € y 68.440,77 €, respectivamente, corresponderían a la aportación de recursos humanos y medios materiales propios de INSYTE (docs. 12 y 13 de la demanda de reconvención). La primera cantidad se expone en el HECHO TERCERO de dicha reconvención (pag. 33, folio 17 Tomo II) por gastos de personal en Julio y Agosto de 2010 (36.430,49 + 61.099,74 = 97.530,23 €) y se justificaría con el doc. 12 que son dos declaraciones escritas de D. Leandro , 'según los datos de nuestro SAP' con unos listados y resumen de gastos. La segunda cantidad que también se expone en el mismo H. TERCERO por gastos de material se acredita por otra declaración del Sr. Leandro y otro listado. Aunque la apelante manifiesta que esa documental NO se impugnó en la audiencia previa, la realidad es toda la contraria. Basta examinar el CD de su grabación para comprobar que los documentos 12 y 13 fueron expresamente impugnados por ser unilaterales (minuto 10.42.30). Sobre estos dos documentos ninguna explicación o información se ofreció en el juicio durante el interrogatorio de D. Leandro (3h.17 - 23.50). La tercera cantidad por importe de 84.705,63 € en concepto de penalización, se desestimó en la sentencia por entender inaplicable el art. 1152 C.Civil . En realidad más que penalización supondría su sustitución por 'vía de los daños y perjuicios' como manifiesta la apelante al final de su motivación si bien en el SUPLICO la califica de forma alternativa lo que haría decaer el efecto cumulativo a falta de pacto expreso.

Lo cierto es que la cláusula específica XII del contrato de mantenimiento establecía la imposición de una penalización al subcontratista por incumplimiento de los Niveles de Servicio pero esa imposición se vinculaba directamente a las posibles penalizaciones que el cliente final (Telefónica) impusiera a Insyte. Y marcaba un tope máximo: nunca superior al 7,5% del importe anual. Ese sería el máximo pero lo decisivo era el importe de la penalización de la telefónica a Insyte para aplicar aquel límite. No hay, pues, un cálculo teórico e independiente de esa premisa sino vinculado a la misma. En este sentido la sentencia declara acreditado que Telefónica penalizó a Insyte con la 'realización de trabajos sin mediar pago de los mismos' pero el cálculo de la 'penalización' que se reclama parte de una cifra que corresponde a 'no realización de trabajos contratados' (248.400,59 €) según la pericial de D. Carlos Alberto (pag. 19 de su informe, f. 84, Tomo V). Si para aplicar esa cláusula hay que cuantificar la previa penalización de Telefónica, no se pueden asimilar valoraciones por conceptos diferentes puesto que la aplicación de cualquier cláusula penal siempre debe ser restrictiva, procediendo la desestimación del recurso.

DÉCIMO.- En cuanto a la impugnación formulada por IMTECH SPAIN, S.L.U., alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba por inexistencia de incumplimiento contractual, planteamiento basado en que realizó trabajos fuera del alcance del contrato por importe de 285.778,34 €.

Son cuestiones distintas: una, que realizase unos trabajos más allá de los estrictamente contratados y otra, cómo se desarrollaron las prestaciones. La primera tendrá repercusión en la liquidación de las relaciones contractuales y aunque en su demanda IMTECH niega cualquier incumplimiento, en esta alzada no puede trasladar aquella negación para su nuevo debate cuando en la sentencia se valora el proceso de las prestaciones. Así, a lo largo del extenso Fundamento de Derecho TERCERO se estiman acreditadas quejas sobre los mantenimientos preventivos, alarmas, deficiencias graves y la situación de caos llegada la época de calor que llevó a la 'mesa de crisis'. Que IMTECH realizase otros trabajos es, pues, una cuestión distinta; menos aún guarda relación con el incumplimiento contractual el pago de dos mensualidades, Julio y Agosto. El propio HECHO QUINTO de la demanda se refiere al intento de acuerdo en la liquidación. Por consiguiente, tanto la ampliación de trabajos como el pago de los que eran debidos son aspectos liquidatorios de la resolución, no de la causa de resolución del contrato.

UNDÉCIMO.- Ese mismo acuerdo de liquidación sin prejuzgar la causa justificada de resolución excluye la aplicación de la doctrina de los actos propios porque se trataba de liquidar una relación contractual, no de reconocer sus causas. Llegados a este punto, la impugnante reitera las circunstancias que se presentaron al tiempo del contrato con una situación de las instalaciones lamentable. Es la exposición relatada desde el H. SEGUNDO de la demanda, su Auditoría y resultado y ejercita una acción de reclamación de cantidad por servicios prestados al amparo del art. 1101 C.C .: daños y perjuicios, emergentes y lucro cesante. De nuevo en la contestación a la reconvención (H. CUARTO) se remite a su demanda.

Lo que sucede es que se parte de una premisa que en realidad es contraria a los intereses de la impugnante porque precisamente si la situación lamentable por falta de mantenimiento hacía imposible una ejecución normal del contrato y su Auditoría no se pudo completar al no disponer de información esencial (legalizaciones, manuales y certificados), tal situación pudo siquiera prevenirse contractualmente si así convenía a la parte. Es una hipótesis que se descarta de raíz desde el momento en que IMTECH aceptó la reparación de las instalaciones averiadas.

No podemos sino destacar los términos en que IMTECH plantea el resultado de la Auditoría (H. TERCERO de la demanda): que había que realizar una profunda labor de reparación y aunque entendía que no se le había informado al respecto, aceptó. Y aceptó con las consecuencias que el mismo impugnante intuía:' las fechas críticas previas al inicio del verano'. Si accedió a reparar las instalaciones deterioradas y conocía su existencia (la situación lamentable) no podía atribuir a INSYTE desinformación de la verdadera situación de los equipos. Ese compromiso determinó la prestación asumida y que desembocaría en lo calificado como 'caos'. En conclusión fue la aceptación de lo que tenía que cumplir su compromiso y no lo hizo para la obtención del buen funcionamiento de las instalaciones, fuese suficiente o no el resultado de la auditoría que queda así desvirtuada como elemento esencial del tan repetido compromiso.

DUODÉCIMO.- Aunque se denuncia el apreciado colapso del sistema, la situación de 'caos' descrita en la página 6 de la sentencia con cita de datos puntuales sobre las averías excesivas, los problemas surgidos en verano y expresiones tan ilustrativos como que 'se tenía que ir a saco con los correctivos porque no se daba abasto' y la utilización de la 'mesa crisis' revelan la insuficiencia en el cumplimiento de unas prestaciones que la propia IMTECH asumió. Volvemos así al anterior punto de partida: no es tanto que se diera una falta de mantenimiento de la maquinaria antes de su entrada en el contrato con el incremento del volumen de trabajo en averías correctivas, como que IMTECH aceptó reparar las instalaciones deterioradas y asumió ese compromiso con los consiguientes aumentos del volumen de trabajo. El colapso y situación de caos se completa con la respuesta escrita de Telefónica al interrogatorio/testifical que se le dirigió. Así a la pregunta 8ª que le formuló INSYTE respondió que manifestó por diversos medios la disconformidad con el mantenimiento de las instalaciones de clima por el elevado número de incidencias de correctivo y la demora en la resolución. Además se celebraron reuniones en las que se trataron y comunicaron las deficiencias en el mantenimiento, reuniones en las que también estaba presente personal de IMTECH (folios 256 a 266, iguales). A mayor abundamiento respondió a la pregunta 9 que en 2011 el nivel de cumplimiento en MAPA fue mucho mejor y en especial el nivel de mantenimientos correctivos estuvo dentro de la normalidad.

DÉCIMOTERCERO.-Por consiguiente, es claro que ante aquéllos déficits de cumplimiento generadores de la situación de caos se frustró el contrato. El problema no es de incumplimiento 'rebelde y obstativo' en términos usuales sino de una falta de previsibilidad de medios a emplear ante la aceptación de un compromiso que no cumplió creándose la 'crisis' y a la postre que no se cumplieran las expectativas en las prestaciones asumidas siendo procedente la resolución del contrato. Consecuencia de esta resolución ajustada a Derecho es la improsperable reclamación indemnizatoria por daño emergente y lucro cesante por importe total de 103.389,03 € adicionales a la cantidad que ya estimó la sentencia apelada. En cuanto a la reclamación de 246.491,53 € por averías reparadas en equipos no detectadas en la auditoría y efectuadas por órdenes verbales de INSYTE, la recurrente admite como cierto que en el contrato se estableció que todos los trabajos para reparar averías no incluidos en la Auditoría inicial entrarían dentro del alcance del Contrato y no podrían facturarse aparte de las mensualidades del mismo. Precisamente, esa es la razón por la que la sentencia desestimó esta pretensión y sobre la misma se reitera la argumentación ya expuesta a propósito de la limitación de la Auditoría por falta de información para la revisión de las instalaciones a lo que se añade una confirmación de pago por parte de INSYTE como acto propio.

DÉCIMOCUARTO.-Aquella razón es doble: primero porque así se pactó y segundo, en íntima relación con el contrato y formando parte y contenido del mismo, porque IMTECH aceptó y se comprometió a resolver todos aquellos aumentos de trabajo. Además, no puede entenderse como promesa de pago ni como acto propio una comunicación en que escuetamente se transmite una instrucción para resolver un estado de cosas en Julio cuando 'caen sin fin de elementos' y se añade un comentario de 'Ya veremos cómo lo peleamos con Telefónica' expresión de evidente incertidumbre incompatible con la esencia de un acto propio que por definición implica que el acto de que se trate sea expresivo de una voluntad inequívoca, fuera de toda duda, cosa que aquí no sucede. Más bien, todo lo contrario; de manera que la actuación de IMTECH 'en la confianza de que INSYTE y finalmente Telefónica se haría cargo de las mismas' (las reparaciones) queda limitada a la formación de una idea subjetiva sin respaldo obligacional de su oponente.

DECIMOQUINTO.- Aunque se impugna la reclamación contraria del importe de las facturas de CLIMABASE que se estimó en la sentencia, no se comparte la alegada infracción del art. 1152 C.C . porque esta cantidad se reclamó exclusivamente por el concepto de daños y perjuicios, siendo esa la causa de pedir no otra distinta equivalente, acumulada o complementaria de una cláusula penal. Esta facturación de 42.470,96 € (50.115,73 € con IVA) correspondería según la sentencia, a trabajos que debieron ser encomendados 'durante la vigencia del contrato con la actora'. Esta partida presenta una difícil comprensión porque se centra en el doc. 10 de la reconvención casi de 200 folios de los que destaca la certificación inicial y dos facturas controvertidas: la nº 142010 y la nº 19710. Cuando fue interrogado D. Domingo , representante legal de CLIMABASE explicó el proceso de confección de ambas. De la 14210 no se modificó nada (1 h.44.20) pero de la 19710 se modificaron unos conceptos originales sustituyéndose por otros y también sus importes. La cuestión, pues, es si esos otros conceptos corresponden a prestaciones reales 'durante la vigencia del contrato'. Si se facturaron a una fecha prestaciones efectivas pero fuera de esa 'vigencia' podrá afectar a la relación entre INSYTE y CLIMABASE y a la liquidación de esas prestaciones. Por eso, el Sr. Domingo 'reconoció ' la factura 19710 con independencia de si hubo antes un concepto en todo caso real, o después otro, también real, punto que no se discutió. Sólo cuándo y qué concepto facturar, si uno definitivamente u otro, siempre en ambos casos, reales. Es decir, si primero había una propuesta o proforma y después se confirmaba o si cabía la posibilidad de replantear cómo se iba a facturar.

DÉCIMOSEXTO.- Lo cierto es que se discute la procedencia de la segunda factura siquiera porque se introducen unos cambios significativos en su confección. No es la realidad de los trabajos pero sí en lo que pudiera afectar a IMTECH porque siguiendo las explicaciones del Sr. Domingo (1 h. 50-51) se puede comprobar que dos conceptos por importes de 28.333,11 € y 2544,80 € abarcan prestaciones posteriores a la 'vigencia del contrato con la actora'. De todas formas, aún descontando esos dos importes y reduciendo la tan repetida factura 19710 a un total teórico de 11.119,06 + 6.698,75 + IVA al 18%= 21.025 €, la suma total con las otras dos facturas por 15.571,58 (14210) y 10.516,75 ( la nº 143/10), respectivamente, supondría 47.113,33 € inferior a la estimada en sentencia de 50.115,73 € sin que se disponga de otra operación ofrecida por INSYTE que explique esa cifra. En conclusión, la cifra definitiva será la citada de 47.113,33 €, no la de 50.115,73 €.

DÉCIMOSEPTIMO.-La última impugnación se refiere a la facturación de ALBATROS (doc. 11 de la demanda reconvencional). La razón de la impugnación sería la misma que la alegada para la facturación de CLIMABASE, razón fundada en la similitud de ambos supuestos ante la incomparecencia del representante legal de ALBATROS. Ahora bien, si aplicamos el mismo criterio para valorar esta segunda facturación, la realidad es que la factura unida a este conjunto documental 11 solo contiene conceptos relativos a trabajos durante Agosto 2010 coincidentes con los partes de trabajo adjuntos (folios 512-526 Tomo II) siendo el último de fecha 31 del indicado mes. La certificación (folio 511) perdería relevancia relativa porque lo esencial serían las prestaciones documentales en aquellos partes y factura sin que puedan extenderse automáticamente suposiciones de alteración para enervar la efectividad de los trabajos vigente el contrato hasta el 31 de Agosto de 2010, procediendo la estimación parcial de la impugnación en el sentido expresado en el Fundamento anterior.

DÉCIMOCTAVO.- En materia de costas y en aplicación del art. 398 LEC las de esta alzada deben imponerse a INSYTE por la desestimación de su recurso de apelación sin que proceda imposición de las causadas por la impugnación de IMTECH.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º) Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por INSYTE INSTALACIONES, S.A. contra la sentencia de 16 de Junio de 2014 del JPI nº 51 de Madrid dictada en procedimiento 1065/11 y declaramos no haber lugar a dicho recurso con imposición de las costas causadas en esta alzada, al apelante.

2º) Que estimamos parcialmente la impugnación formulada por IMTECH SPAIN, S.L.U. contra dicha sentencia y la revocamos de forma parcial en el único pronunciamiento relativo a su condena. En su lugar la cantidad a apagar a INSYTE INSTALACIONES S.A. será la de 56.158,13 € (47.113,33 +9.044,80) y no la de 59.160,53. Sin hacer imposición de las costas de la impugnación.

3º) Confirmamos el resto de la sentencia sobre cantidades, intereses y costas.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0340-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe