Sentencia Civil Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 628/2015 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000628/2015

NIG: 3803641120130000676

Resolución:Sentencia 000100/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000235/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Entidad Inversiones Conrado Rodríguez S. L. Agustin Gonzalez Juan Alejandra Lorena Padilla Valeriano

Apelante Gestiones Inmobiliarias de la Gomera, S. L. David Garcia Gonzalez Maria Gloria Oramas Reyes

SENTENCIA

Presidente

D. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

D.EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)

Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de abril de dos mil dieciseis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE LA GOMERA, en los autos núm. 235/2013, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por Gestiones Inmobiliarias de La Gomera, S.L., representada en primera instancia por el Procurador Don Humberto Montelongo Delgado y en segunda instancia por la Procuradora Doña María Gloria Oramas Reyes y dirigida por el Letrado Don David García González, contra Inversiones Conrado Rodríguez, S.L., representada por la Procuradora Doña Alejandra Lorena Padilla Valeriano y dirigida por el Letrado Don Francisco Agustín González Juan, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Juez, don Guillermo Martínez Sellers, dictó sentencia el día cuatro de septiembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de GESTIONES INMOBILIARIAS DE LA GOMERA, SL contra INVERSIONES CONRADO RODRÍGUEZ, SL. En consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (18.983,37 €), en concepto de precio del contrato de obra, más los intereses que, en su caso, se devenguen desde la fecha de notificación de esta sentencia».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dos de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia en razón del cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que se refiere al primer motivo del recurso, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de Julio de 2007 , 14 de Abril de 2.009 y 8 de Enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en este motivo fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados - privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas.

No obstante, para dar una respuesta detallada a las cuestiones planteadas en dicho motivo del recurso, procede hacer una serie de precisiones.

Comenzamos por referirnos a la aplicación de la doctrina de los actos propios, concluyendo que no es aplicable al presente caso por las siguientes razones: (i) los defectos en albardillas cerámicas, yeso proyectado en zonas comunes y piedra de la fachada (por valor de 23.110,54 euros), así como la revisión de la factura nº 11 (por valor de 5.792,26 euros, que fue aceptada por la actora), fueron denunciados en octubre de 2.012 en base a un informe emitido por el arquitecto técnico director material de la obra, Pedro Enrique , es decir, un mes antes de firmarse el 5 de noviembre de 2.012 lo que parece ser un acta de recepción de obra y deslinde de responsabilidades, y antes de la emisión del certificado final de obra el 26 de diciembre de 2.012 y de la emisión de las dos últimas certificaciones de obra, lo que se produjo el 11 de diciembre de 2.012 y el 31 de enero de 2.013, respectivamente; (ii) el 30 de abril de 2.013 se hace un nuevo requerimiento a la demandada en base a un segundo informe emitido el mes anterior por el mismo arquitecto técnico director de obra, en el que se reiteran los mismos defectos ya apreciados en el informe anterior y se hacen varias objeciones a las certificaciones emitidas; (iii) estimamos acreditada la existencia de un pacto de revisión que se haría tras la terminación de la obra y emisión de la última certificación, pacto que se deduce no solo de lo reseñado en la sentencia recurrida sino por el hecho de que las certificaciones de obra fueran acumulativas, es decir, la última refleja la totalidad de los trabajos realizados hasta entonces, ello sin perjuicio de que por razones operativas y de liquidez las facturas se fueran abonando a medida de que iban siendo emitidas; (iv) la cuestión primordial a dilucidar es si los defectos constructivos y las objeciones a las facturas existen y fueron acreditados, y no cuándo fueron reclamados, que es una cuestión que atañe a la prescripción de la acción, que no fue alegada; (v) cuando esos defectos y objeciones se reclaman en vía judicial no es necesario hacerlo vía reconvencional sino como simple motivo de oposición, pues se discute sobre la base de lo reclamado por la actora, no por otros conceptos diferentes y ajenos a la reclamación; (vi) la doctrina del Tribunal Supremo (reflejada, entre otras, en sentencias de 15 de junio de 2.009 y 27 de diciembre d 2.010 ) es restrictiva en cuanto a los efectos del certificado final de obra en relación con el ejercicio de futuras acciones; así, dicho certificado no tiene los efectos que pretende atribuirle la apelante sino que se limita a constatar que lo ejecutado se ajusta al proyecto y a las órdenes dadas por la dirección facultativa, pero sin pronunciarse sobre la posible existencia de defectos constructivos que prejuzguen futuras acciones; (vii) respecto al reconocimiento de deuda efectuado por la demandada el 29 de mayo de 2.012, en relación con las certificaciones 9, 10 y 11, hay que señalar que dicho reconocimiento no significa necesariamente la conformidad con los trabajos reflejados en las certificaciones en cuestión; así, poniendo el contenido de dicho reconocimiento en relación con los puntos (i) y (ii) de este fundamento, hay que concluir que se hizo, siguiendo la dinámica pactada, en función de que las certificaciones estaban bien y a que la obra no tenía defectos, y ello sin perjuicio de lo que resultase de la revisión que se hiciera al final; (viii) lo que se desprende clara y terminantemente del documento 19 de la demanda, el acta de exoneración de responsabilidad suscrita el 5 de noviembre de 2.012, es que la exoneración no es general, como pretende la apelante, sino que se refiere exclusivamente a su desvinculación de las unidades de obra realizadas o bien directamente por la propiedad o bien subcontratadas por ella al margen de la constructora principal y sobre los efectos que esas obras pudieran tener sobre lo realizado por ésta.

SEGUNDO.- Sobre el segundo motivo del recurso, interpuesto con carácter alternativo o subsidiario bajo el epígrafe 'sobre el error en la valoración de la prueba en relación con los defectos constructivos y las objeciones a las facturas', hay que señalar lo siguiente:

En cuanto a los defectos apreciados en las albardillas cerámicas que rematan los parapetos de las cubiertas y piedras de la fachada, analizados los cinco informes periciales que obran en autos (tres de ellos emitidos por el arquitecto técnico director material de la obra, Pedro Enrique , en octubre de 2.012, marzo y noviembre de 2.013), consideramos que concurren dos causas, la mala calidad de los materiales empleados (elegidos por la propiedad demandada) y su defectuosa colocación, siendo además que si lo materiales eran defectuosos o de poca calidad la constructora y la dirección técnica tenían la obligación de rechazarlos. En consecuencia, a falta de una prueba que determine la proporción en que cada una de estas causas ha contribuido al resultado dañoso procede rebajar la cantidad reclamada por estos conceptos a la mitad, debiendo partirse al respecto de la cantidad que consta en el primer informe del perito Pedro Enrique , dado que fue aportado con la demanda y fue aceptado parcialmente por la propia actora, por lo que las cantidades certificadas por estos conceptos (albardillas 1.745,10 y piedra 3.051,18 = 4.796,28) deberán reducirse a la mitad, debiendo abonar la demandada por estos conceptos la cantidad de 2.398,14 euros, con la consiguiente repercusión en el 16% de gastos generales y beneficio industrial y 7% de Igic.

En cuanto a las gárgolas de aluminio de la terraza, hay que convenir que no se trata de un defecto de ejecución en sí, sino que las gárgolas que se colocaron eran cortas y no cumplían el fin para el que estaban previstas, lo cual no es responsabilidad de la constructora, pues o bien eran las que figuraban en el proyecto, o bien eran las que le fueron suministradas a la constructora, o bien la solución del problema consistente en su alargamiento correspondía adoptarla a la dirección de obra. Por lo tanto, contrariamente a lo que se señala en la sentencia recurrida no cabe descontar de la certificación correspondiente cantidad alguna por esta partida.

En cuanto al patio interior, los argumentos de la apelante son inconsistentes, por lo que estando acreditado que no se ha rematado bien o no se ha terminado el encalado de las paredes del patio interior al llegar al pavimento, la consecuencia debe ser la misma que establece la sentencia recurrida, la unidad debe ser incluida en la aminoración de la deuda según la valoración del perito Carlos , con la consiguiente repercusión en lo cobrado por gastos, beneficio industrial e Igic en la certificación correspondiente.

En cuanto al mal acabado de los revestimientos exteriores, también en este caso los argumentos de la apelante son inconsistentes, pues la medición de 2.657,16 metros cuadrados de pared no surge del perito judicial sino que tiene su origen en la certificación nº 9, como se deduce de la misma y del propio informe de dicho perito; así, cuando el perito señala que las paredes miden 400 metros cuadrados (20x20) se está refiriendo únicamente a las paredes laterales del edificio, y ello resulta tanto de lo que consta en los documentos que acabamos de reseñar (certificación nº 9 e informe) como del informe del perito Emiliano , que al referirse a las paredes laterales declara que las fachadas medianeras con solares colindantes poseen hasta 25 metros de altura por 20 metros de ancho. En cuanto a la valoración de los trabajos necesarios para solventar el defecto, si bien el método utilizado por el perito judicial nos parece correcto (descontar tres euros por metro cuadrado que es la diferencia entre la calidad y prestaciones del enfoscado 'maestrado' cobrado y el realmente ejecutado, lo cierto es que el perito parte de la necesidad de una intervención completa y general en las fachadas, lo que no debe ser así, pues el perito Pedro Enrique , en su informe de 13 de noviembre de 2.013, manifestó que la intervención debía reducirse a 70 metros cuadrados de fachada, con un coste de 2.658 euros, que es la cantidad que habrá que descontar de la correspondiente certificación, con la correspondiente repercusión en lo cobrado por gastos, beneficio industrial e Igic.

Sobre la inadecuada colocación de las placas solares, defecto apreciado tanto por Pedro Enrique , director de ejecución material de la obra, como por el perito judicial, lleva razón la apelante cuando señala que cuando se ejecutaron las placas solares el director de obra no puso reparo alguno; así pues, no se trata de una ejecución defectuosa sino de una mala elección del lugar y altura de su ubicación, y en ausencia de normativa al respecto la decisión sobre la ubicación compete a la dirección de obra,

que o bien tiene la obligación de dar las instrucciones correspondientes a la constructora, o bien ha de ordenar su reubicación si ésta actuó por su cuenta. Por consiguiente, contrariamente a lo que se concluye en la sentencia recurrida no procede hacer descuento alguno por este concepto.

Sobre la defectuosa pendiente del pavimento de la cubierta, sorprende, al igual que señala la apelante, que la sentencia de por sentada la existencia de este defecto en base únicamente a unas manchas de origen incierto que aparecen junto a los desagües, sin haber realizado algún otro tipo de prueba, como pudiera ser la medición de pendiente, pues no basta con echar agua, como señala Pedro Enrique , dado que: (i) esa prueba debe realizarse conforme a unos protocolos, que no se han descrito, (ii) existen obstáculos que pudieran impedir una correcta evacuación y se han realizado obras que pudieran retardar la salida del agua. En este sentido, hemos de añadir que choca también el comportamiento impropio del director material de ejecución Pedro Enrique , que al igual que ha ocurrido en relación a otros defectos (respecto de algunos de los cuales sería incluso responsable directo) los ha pasado por alto durante la ejecución d la obra en lugar de mandar a corregirlos y ha firmado el certificado final de obra, para luego venir a denunciarlos en informes posteriores. En cualquier caso, concluimos que la prueba es insuficiente, por lo que no procede descontar cantidad alguna por este concepto.

En cuanto a la instalación de electricidad en locales comerciales, como señala la sentencia recurrida se observa una discrepancia entre los elementos colocados y los certificados, por lo que al respecto habrán de descontarse las partidas señaladas por el perito Carlos por cuantía de cuatro mil euros, con la repercusión que corresponda en cuanto a gastos, beneficio industrial e Igic.

En cuanto a las partidas duplicadas en la certificación nº 13, coincidimos parcialmente con la valoración de la sentencia recurrida, debiendo hacerse el descuento de las partidas duplicadas de acuerdo con el perito Carlos , con la consiguiente repercusión en lo cobrado en concepto de gastos, beneficio industrial e Igic, pero sólo en lo relativo a la partida consignada en el apartado 2 'Exceso de metros cuadrados certificados de enfoscado de preparación', debiendo reducirse la superficie a 390,17 metros cuadrados. En lo que se refiere a las partidas consignadas en los apartados 3 y 4, relativas a instalaciones eléctricas, si bien alguna de las alegaciones formuladas por la apelante carecen de relevancia, como lo referente a que dichas partidas no están contenidas en la certificación 13 sino en la 12, siendo que la certificación 13 es acumulativa conteniendo las partidas consignadas en las certificaciones anteriores, lo cierto es que las manifestaciones de los testigos Jacinto , que hizo las instalación de electricidad y telecomunicaciones del edificio, y Purificacion , ingeniero técnico industrial, redactora del proyecto de electricidad del edificio, han de ser tenidas en cuenta con carácter preferente en razón de su mejor cualificación en este campo con respecto al resto de los peritos, y si bien en este caso no se trata de analizar si lo consignado en la certificación fue realizado o no, sino si se certificó por duplicado, lo cierto es que estos testigos, con mejor conocimiento, declararon que las certificaciones se realizaron de acuerdo con el proyecto y que no estaban incluidos los mismos conceptos en partidas diferentes. Por otra parte, tampoco procede descontar las siguientes partidas: (i) la analizada en el apartado 1, pues ya el propio perito judicial señala que no procede descontarla, (ii)la

descrita en el apartado 5, pues como bien dice el perito se trata de un problema jurídico relativo a la interpretación del contrato.

TERCERO.- En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando parcialmente al sentencia recurrida, debiendo estimarse parcialmente la demanda, reduciéndose la cantidad con la que se ha de aminorar lo reclamado por la actora a lo que resulte en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases establecidas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, condenado a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad resultante más el interés procesal previsto en el artículo 576 de la LEC a contar desde la fecha de esta resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento condenatorio en costas en ninguna de las instancias en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Gestiones Inmobiliarias de la Gomera S.L., revocando parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se estima parcialmente la demanda formulada por la entidad Gestiones Inmobiliarias de la Gomera S.L. contra la entidad Inversiones Conrado Rodríguez S.L., condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad que resulte tras aminorar la cantidad reclamada según las bases establecidas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la misma, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.