Sentencia Civil Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 41/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00100/2016
SENTENCIA nº 100/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.
En Nombre de S.M. el Rey.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1121/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2016, en los
que aparece como parte apelante-demandada, NEW MOSS 2011 S.L., representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS, asistido por la Letrado Dª SORAYA LABORDA GARCIA;
y como parte apelada- demandante BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistido por la Letrado Dª ANA BELEN BLASCO CEBOLLA; siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 29 de octubre de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 1121- c/2014, INSTADO POR EL Procurador Sr. Bermúdez, en nombre y representación de BANKINTER, S.A. contra NEW MOSS, 2011, S.L., representada por la procuradora Sra. Visuales, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de Arrendamiento Financiero suscrito entre las partes en fecha 20 de Enero de 2012, por incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones de pago, consecuencia de dicha declaración, DEBO DECLARAR Y DECLARO dar orden de cancelación registral de la opción de compra y de todos los embargos que sobre la finca objeto del arrendamiento se hubieran trabado, expidiendo el Mandamiento al Sr.

Registrador de la Propiedad correspondiente.

Asimismo, y consecuencia de dicha resolución, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que abone a la actora 255.323 euros, en concepto de cuotas vencidas e impagadas e intereses vencidos e importe de la indemnización pactada, hasta la fecha de la interposición de la demanda, condenándola asimismo al pago de todas aquellas otras cuotas, intereses e indemnizaciones que se hubieren devengado durante la sustanciación del presente procedimiento y hasta Sentencia, todo ello en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial, condenando a dicha demanda (sic) asimismo, al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 8 de febrero de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Entabló la actora acción dirigida a la resolución de un contrato de arrendamiento financiero sobre un bien inmueble, a la cancelación registral del mismo y de la opción de compra concedida por el mismo y el cobro de las cuotas vencidas y no pagadas y la cantidad pactada en concepto de cláusula penal. La arrendataria demandada fue emplazada en la persona de quien afirmó ser su administrador. Declarada en rebeldía, compareció en el acto de la audiencia previa invocando las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda, la de mutatio libelli y la indefensión que le supone el emplazamiento en el Sr. Apolonio en cuanto a la fecha del mismo tal persona había cesado en su cargo de administrador, por lo que ningún interés tenía en la causa.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta.

Contra la misma formula la demandada recurso de apelación reiterando la oposición entablada en la instancia.

La actora interesa la desestimación del recurso por los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda Considera la recurrente que la demanda debió ser inadmitida, pues la actora acumulaba acciones que no eran susceptibles de serlo. La solución, estima, era la inadmisión de la demanda dado su defectuoso contenido y no su subsanación.

Baste decir que conforme al art. 403.1 de la LEC , las demandadas solo se inadmitirán en los casos y por las causas previstas en la propia ley procesal. Desde otro punto de vista, el art. 231 de la LEC imponen al juez y al secretario la obligación de cuidar de la subsanación de los defectos en que incurran los actos procesales de parte.

En consecuencia, la actuación del juzgado solicitando la subsanación del trámite a la parte mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de enero de 2015 es irreprochable. En consecuencia, procedía la subsanación y no el archivo, no permitido legalmente, de la demanda.



TERCERO.- Mutatio libelli Alega la recurrente que el cumplimiento de la cláusula penal en concepto de daños y perjuicios no fue expresamente solicitado por la actora en su escrito de fecha 30 de enero de 2015 pues solo interesó 'el trámite de rescisión de contrato con cancelación registral con opción de compra'.

El examen de la demanda muestra que entre las consecuencias iniciales se instaba la condena a la demandada al pago como penalización pactada de la cuarta parte de las cuotas pendientes. Ciertamente en el escrito referido no se solicitaba expresamente tal condena, pero era una consecuencia inherente a la resolución, compatible con ella y solicitada en la demanda inicial.

Por tanto, ha de estimarse que no se produjo una modificación de la demanda en extremos no interesados inicialmente por ella, sino que el documento referido -escrito de 30 de enero- se indicaba únicamente el núcleo de las pretensiones, remitiéndose para sus concretas consecuencias a la demanda ya entablada, en la que se hacía constar, como consecuencia de la resolución, la reclamación del pago de la cuotas vencidas y la cláusula penal.



CUARTO.- Nulidad de actuaciones Interesa, por último, aunque debía haber sido por razones de técnica jurídica la primera de las cuestiones planteadas, la nulidad de actuaciones en cuanto se emplazó a la demandada en la persona Don. Apolonio , persona que desde febrero de 2015 ya no era su administrador.

El examen de las actuaciones muestra que el domicilio social estaba en el Paseo Independencia Nº 23 de esta Ciudad, en el inmueble arrendado. En el mismo fue infructuoso el emplazamiento -folio 128 de la causa-. Sr. Apolonio se identificó como administrador de la demandada en fechas 2 y 9 de junio de 2015 - cuando compareció en el juzgado solicitado información y, en segundo lugar, cuando aceptó su emplazamiento en la causa-. Por escritura de fecha 26 de febrero de 2015 se había elevado a público el acuerdo de la demandada que nombraba al Sr. Eladio administrador único de la misma, que fue inscrito el 12 de agosto de 2015 en el Registro Mercantil.

Sobre estos hechos es doctrina reiterada de los tribunales que: 'Ciertamente ha declarado la jurisdicción constitucional, sentencias número 158/2001, de dos de junio , y 59/2002, de 11 de marzo , entre otras, 'que la indefensión que proscribe el art. 24.1 CE no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquélla que haya causado al demandado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Y hemos afirmado, en este sentido, que la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible... no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE ' .

En este sentido, la sentencia 149/2002, de 15 de julio , en cuanto a los factores determinantes de una situación de indefensión material precisa lo siguiente: '... para que quepa apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , no basta con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal -en este caso, por vía de hipótesis de las que rigen el emplazamiento edictal de los demandados en el proceso civil, interpretadas en los términos que se acaban de señalar-, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos( STC 126/1991, de 6 de julio , FJ 4 y jurisprudencia allí citada). Así, en primer lugar, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que implica que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa. Además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado, pues si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio, aunque sea ajeno al proceso, de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses la obliga a personarse en el procedimiento, subsanando la posible infracción del órgano judicial (por todas, STC 101/1990, de 4 de julio , FJ 1)'.

En el presente supuesto, lo cierto es que el juzgado emplazó a la demandada en quien se identificó como administrador social, si bien después, en el propio acto de la audiencia previa, se pudo comprobar que no era el efectivo administrador por acreditar Sr. Eladio que él ya lo era al tiempo del emplazamiento.

En consecuencia, se sumió a la demandada en indefensión con el emplazamiento en persona que no era el verdadero administrador nombrado el tiempo de la actuación procesal.

La consecuencia de lo anterior será la nulidad de las actuaciones practicadas hasta el momento anterior al emplazamiento en fecha 9 de junio de 2015 en la persona Sr. Apolonio , debiendo ser de nuevo emplazada la demandada en la persona de su representación procesal en estos autos, siguiéndose el procedimiento por su trámite.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente estimado.



QUINTO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por NEW MOSS 2011 contra la sentencia de 29 de octubre de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, declaramos la nulidad de lo actuado en este procedimiento desde el momento inmediatamente anterior al emplazamiento para contestar la demanda de 9 de junio de 2015 y acordamos la continuación del procedimiento por su trámite, debiendo procederse a emplazar a la demandada en su representación procesal en estos autos , sin declaración sobre las costas ni en la instancia ni en la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.