Sentencia Civil Nº 100/2016, Juzgados de lo Mercantil - Lleida, Sección 1, Rec 208/2014 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 6 Y DE LO MERCANTIL

de Lleida

C/ Canyeret 3-5.

25007 Lleida

Asunto JUICIO ORDINARIO Núm. 208/14

Parte demandante: PEIXOS 13 SLU

Procurador: Sra. Arenas

Abogado: Sra. Peruga

Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: Sra. Puigdemasa

Abogado: Sr. Miralles

SENTENCIA num. 100

Magistrado Juez EDUARDO MARÍA ENRECH LARREA

Lleida, 17 de junio de 2016.

Antecedentes

Primero.- Que la representación de la parte actora, se formuló demanda de Juicio Ordinario, arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de hechos y fundamentos de derecho, que se dictará Sentencia, por la que 'se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito en los puntos invocados y referenciados en su escrito con imposición de costas a la demandada'.

Segundo.- Previamente a la demanda, y a petición de la parte actora, hubo que oficiar al Iltre Colegio de Procuradores de Lleida para que designara un Procurador, no de oficio, para representar a la parte actora.

Ha sido finalmente la demanda por decreto de fecha 16 de febrero de 2016, y se dispuso el emplazamiento de las partes demandada, para que en el término legal compareciera en autos, asistida de Abogado y Procurador, y contestara aquella, lo cual verificó, en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda, con arreglo a las prescripciones legales, solicitando que se dictara sentencia, por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tercero.- Contestada la demanda se acordó convocar a las partes a la vista prevista en el art. 443 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , L. 1/2000 de 8 de enero, que tuvo lugar el día 16 de junio de 2016, con asistencia de las partes.

Las partes han propuesto la prueba documental por reproducida y en aplicación del art. 429.8º de la LEC , los autos han quedado vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- 1.1 Es difícil saber qué pide la actora, porque la demanda es escueta y ni define en su encabezamiento ni en el suplico, qué cláusula en concreto considera abusiva, y qué efectos pretende de ellos.

Si la parte demandada hubiera alegado la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, este Juzgado la hubiera estimado con costas a la parte actora, por la simpleza de la demanda realizada.

1.2 La actora, ante el Juzgado con competencia Mercantil, -al parecer- ejercita una acción de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que han firmado las partes con fecha 9 de octubre de 2007; en concreto la relativa a una cláusula suelo de 5 %, pero no define en su demanda si ejercita alguna más, como la nulidad de los intereses de demora, ni hace referencia alguna en ella en el cuerpo de la demanda; ni siquiera en cuanto a los efectos de la nulidad que solicita.

La demandada se opone, primera negando la condición de consumidor de la actora, y en cuanto al fondo, alega que las cláusulas suelo son lícitas, que no se firmó un contrato de adhesión, que no son condiciones generales de la contratación al formar parte del precio, que las partes conocían la cláusula y sus consecuencias, y subsidiariamente que no se aplique la retroacción de los efectos de la nulidad.

1.3 Se va a entrar solo en la posible nulidad de la cláusula suelo, ya que la demanda, en su limitada exposición ni siquiera cita qué cláusulas entiende pueden ser abusivas.

Segundo.- Condición de consumidor de la sociedad actora.

2.1 Toda la construcción jurisdiccional sobre las cláusulas abusivas, así como todo el derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pivota sobre la condición de consumidor de una de las partes. Es decir, se supone una desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor, que hace merecer a éste de especial protección. Y consumidor es aquel que queda definido en el art. 3 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional); en relación con el art. 80 que define qué cláusulas son abusivas.

Luego el presupuesto para la apreciación de una cláusula abusiva, es que estemos ante un marco de relaciones de consumidor. En otro caso, debe regir la libertad de pacto que recoge el art. 1.258 del CC .

2.2 Hay que recordar que la Ley General de Consumidores y Usuarios, dice ' Art. 1... 2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. ...

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'

Y la jurisprudencia ha indicado que '... es preciso destacar la importancia del cambio del concepto de consumidor que se incluye en el art. 3, y que supone una evidente modificación con respecto al punto central de identificación que se contenía en la definición del art. 1 , 2 Ley 26/1984 . En tal sentido, se pasa de identificar al consumidor o usuario como el destinatario final de los bienes o servicios, a considerar como tal a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El punto de inflexión se sitúa en el tipo de actividad que desarrollen los contratantes, tanto para la definición de consumidor como para el concepto de empresario que se contiene en el art. 4. A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. En suma, es consumidor y usuario la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Nos dice el T.S. en la STS de 15 de diciembre de 2005 que 'El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , art.1.2, art.1.3, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía ). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios (sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

2.3 En este caso NO consta cual es el objeto social de la actora la actora PEIXOS 13 SLU.

Pero lo que sí es cierto es que la sociedad adquiere la nuda propiedad de una vivienda, en segunda planta puerta primera de un edificio en construcción. El usufructo lo tienen terceras personas, que bien podrían ser los nombres de la administradora única de la sociedad, Sr. Elsa .

Por tanto, es difícil aceptar que la vivienda adquirida fuera para destino final de la actividad empresarial que tiene por objeto PEIX 13 SLU, ya que no tiene ni la posesión ni la explotación que de dicha vivienda pueda hacerse, al ser el usufructo de terceras personas. Es además una vivienda, ni un local o nave.

En suma, siendo un hecho impeditivo -la concurrencia de la condición de NO consumidor en la actora-, y la carga le corresponde a quien la alega, -en este caso, a la entidad-, sin que del conjunto de la prueba practicada pueda desprenderse que la vivienda se destino a la actividad comercial que es propia de la actora, por lo que habrá que aceptar su condición de consumidor.

Tercero.- Las condiciones generales de la contratación. Naturaleza.

3.1 En la contratación civil y mercantil el principio general es el de libertad de pactos: art. 1255 CC : «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». Sin embargo, la complejidad de muchas relaciones jurídicas ha determinado que este criterio inicial de libertad haya de ser cuestionado o matizado, articulándose mecanismos para regular la inclusión de determinadas cláusulas en contratos en los que, bien por la situación de desequilibrio entre los contratantes, bien por la propia naturaleza de los contratos, las posibilidades de negociación efectiva entre las partes se minimiza o incluso desaparece, acudiéndose a fórmulas estandarizadas de contratación en las cuales se incluyen pactos, cláusulas o condiciones prefijadas normalmente por una de las partes.

Este tipo de contratación se considera una manifestación del tráfico económico moderno, vinculándola a la situación de desequilibrio que se produce en la contratación mercantil, fundamentalmente en aquellas operaciones en las que intervienen consumidores.

Los contratos en los que se incluyen estas cláusulas se denominan contratos de adhesión, haciendo referencia a supuestos en los que el contenido del contrato se ofrece previamente redactado por una de las partes y la otra se limita a aceptar o rechazar el contrato. Una de las partes preestablece el contenido y a la otra no le queda otra opción que la de aceptar las condiciones o no contratar.

Atendiendo a estas consideraciones, la Exposición de Motivos de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) indica que «Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva».

3.2 Así nuestra normativa distingue, como advierte la Exposición de Motivos de la Ley, entre condición general y cláusula abusiva. La condición general se refiere a aquella cláusula predispuesta que se incorpore al contrato sin haber sido negociada. Sólo tendrán la consideración de abusivas aquéllas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Esto además está perfectamente descrito en la STS de 9 de mayo de 2013 , conocida por todos.

3.3 En este caso, no consta en modo alguno, ninguna clase de negociación individual entre las partes. Y hay que recordar que es carga del profesional, probar en relación con el consumidor que dio toda la información precisa para el correcto entendimiento no solo del contenido literal de la cláusula sino de su transparencia, como más tarde se desarrollará.

Cuarto.- Condición general. Control de inclusión o incorporación.

4.1 La Exposición de Motivos de la L. 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, pretende distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación. Y dice: 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'

De ahí que la condición general está presente en cualquier tipo de contrato, y entre cualquier tipo de persona, pero la condición de abusiva, de una condición general, solo se puede predicar de los consumidores.

4.2 Todo ello conduce, a que el primer control posible en caso de no consumidores como de consumidores, es aquel que recoge el art. 5, que fija el control de inclusión.

Y así lo recoge el fundamento en el punto 201 de la STS 9.5.13 cuando dice: 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los art. 5.5 LCGC 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Se trata por tanto de un problema de redacción, no de comprensión concreta y aceptación por parte del NO consumidor de la condición general incorporada. En este caso, la redacción no presenta cuestión alguna, y se acepta su inclusión.

Quinto.- Condición general de la contratación. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria de los actores, control de abusividad.

5.1 Respecto a la alegación que las cláusulas suelo no puedan ser objeto de control judicial. Lo pueden ser y de hecho los son porque así lo prevé el TJUE en su reiterada jurisprudencia en materia de consumidores, y sin ir más lejos, en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, prevé que los jueces de los tribunales europeos hagan dicho control de legalidad sobre las cláusulas abusivas en materia de consumidores. NO se ha ni alegado que los demandantes no sean consumidores, por lo que el control es perfectamente posible, y obligatorio según la normativa europea.

Ahora bien, la norma que aplica el Tribunal Supremo, no solo se fundamenta en el RDLegislativo 1/2007 , sino también en la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en donde ya se declaran los principio de protección y las obligaciones que regir entre el consumidor y el profesional, de forma que sí es cierto que no se desvirtúa el conjunto de indicios que más tarde recoge el Tribunal Supremo a la hora de valorar la condición de abusiva de una cláusula, más cuando la Directiva sí recoge de forma expresa en el art. 5 que 'en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor'.

La valoración de sí la cláusula ahora discutida está redactada de forma clara y comprensible, es precisamente el control de transparencia que señala el Tribunal Supremo.

5.2 La doctrina sobre derecho de consumidores recogida por el TJUE establece que 'sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Y que dada esta inferioridad 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada)' (STJUE 14.3.13).

Y este desequilibrio, 'pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse ... el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (núm. 69 de la citada Sentencia), por tanto, el desequilibrio que se produce entre profesional y consumidor lo controla el Juez comunitario en razón si el consumidor aceptaría dicha cláusula en una negociación individual.

Y para hacer este juicio, la misma STJUE, (núm. 71) remite a que se 'apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42)'.

5.3 Y con respecto a la cláusula suelo, no es necesario repetir las conclusiones de la STS de 9 de mayo de 2013 , conocida por todos, en la que sí se entra a resolver precisamente sobre la condición de condición general de las cláusulas techo/suelo, y que pueden ser perfectamente sometidas al control de transparencia.

5.3.1 Tan solo a modo de recordatorio, según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , los requisitos exigidos para que una cláusula para que tenga la consideración de condición general, según recoge la Sentencia del son: 'a) Contractualidad: Se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto de! consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse' (parágrafo 137). Siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor (138).

De lo anterior se sigue, que las cláusulas suelo tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia.

De ahí se desprende: 'a) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU); e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

5.3.2 En definitiva, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos (para todo, SAP Barcelona, Sec. 14ª 9.5.14 ).

Por tanto es perfectamente posible el control de transparencia en este caso.

5.4 Control de transparencia de la cláusula suelo. No lo pasa.

Y en cuanto al control de transparencia, resuelto el control de inclusión, la STS 9.5.13 remite a cinco puntos:

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. En este caso, NO se puede sostener que la información contenida fuera clara. La Cláusula 3.3 de limite a la variablidad de tipo de interés, no está especialmente diferenciada, sí está dentro del apartado de intereses.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. En este caso NO hay techo.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. NO los hay ni se ha alegado que existan.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

NO se ha acreditado que se negociara nada, y NO se ajustó por tanto, el producto al perfil del cliente consumidor. Nada se ha acreditado que se explicara qué es una cláusula suelo. No consta en modo alguno, ninguna clase de negociación individual entre las partes. Y hay que recordar que es carga del profesional, probar en relación con el consumidor que dio toda la información precisa para el correcto entendimiento no solo del contenido literal de la cláusula sino de su transparencia.

Por tanto, la conclusión es que dicha cláusula no supera el control de transparencia y procede declarar su nulidad.

Sexto.- En cuanto a los efectos de la nulidad.

6.1 La posición de este Juzgado, confirmada por la Audiencia de Lleida, es conocida por las partes.

Así la Audiencia Provincial de Lleida, en SAP Lleida de 24.9.14 que indica que 'afirma el TS que es 'notorio' que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.

La notoriedad invocada, sin embargo, no aparece descrita en la sentencia, siendo que el artículo 281.4 de la LEC considera que no hay que probar los hechos que tengan una notoriedad absoluta y general, circunstancia esta que no se observa en el caso. De hecho la existencia de ese riesgo al que se refiere la STS no parece que pueda proclamarse con una declaración apodíctica sin fundamento ni argumentación clara, dado el peso central de este argumento y sus graves consecuencias. Desde luego, el impacto que para las entidades crediticias pudiera tener la retroactividad, en el momento presente, no puede desconocerse, pero aun ponderando esas razones, que no parece sea tarea de los tribunales de justicia valorar, también se puede acordar para soslayarlo, por ejemplo, que las cantidades indebidamente cobradas en el pasado se capitalicen para el abono de futuras cuotas, incluso de forma dilatada en el tiempo, sin acudir a la solución radical de la irretroactividad.

Otra cosa es que el legislador introduzca la facultad del juez ordinario de modular la retroactividad de la nulidad en ciertos casos o bajo ciertos parámetros, pero de nuevo tiene que ser la ley la que lo prevea, y entonces el juez ordinario podrá, ya sí, operar de ese modo en el marco legal.

También, en fin, debe destacarse que el Supremo acuerda 'declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia', lo cual parece conllevar un efecto injusto: quien morosamente no pagó cuotas vencidas va a tener mejor derecho que el ya las pagó. Algo que precisamente el Tribunal constitucional evitó en su sentencia 179/1994 que el Supremo cita, pues negó la retroactividad no sólo respecto de cuotas ya abonadas, sino también de 'las devengadas y aún no pagadas, que no estén pendientes de reclamación o recurso administrativo o judicial interpuestos dentro de plazo'.

Y por último, hay un dato que parece relevante destacar y al que antes nos hemos referido, y es que la sentencia se dicta en un proceso de tutela de intereses colectivos de los consumidores, y ello puede explicar hasta cierto punto la negación del efecto retroactivo de la nulidad de las cláusulas-suelo por el Tribunal, por lo que no sería obstáculo a que cada particular afectado pretenda en vía judicial, y logre, la devolución de todas las sumas que abonó ya en exceso en virtud de estas cláusulas.

Pero el TS, antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara, que la regla general es la retroactividad. Así señala, que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit. Así lo dispone el artículo 1303 CC , a cuyo tenor «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas. Pues bien, este Tribunal considera que debe aplicarse con todos sus efectos el art. 1303 CC , es decir con efectos retroactivos y restitución de las prestaciones.

Consideramos pues, que la sentencia de Pleno del TS, no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución excepcional a la regla general del 1303 CC, puesto que estamos ante un incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad' SAP Lleida, 24.9.14 , que confirma una sentencia anterior de este Juzgado que declara la nulidad de la cláusula suelo, y ordena la devolución por la entidad de lo indebidamente cobrado.

6.2 Ahora bien, la misma Audiencia de Lleida, en Sentencia de 4 de junio de 2015 , ha indicado que 'relativo a la retracción o no de la declaración de nulidad en relación a la devolución de los intereses pagados de mas como consecuencia de esa cláusula suelo. Al respecto cabe recordar cual es el contenido de la conocida STS de 13 de mayo de 2014 que limita la retroactividad a la fecha de esa sentencia.

Pues bien, es sabido que el Tribunal Supremo (TS) en una reciente sentencia de febrero de 2015 ha reiterado de nuevo aquella doctrina apelando al 'trastorno económico' que supondría para la banca devolver todo lo cobrado de más por las cláusulas suelo de hipotecas declaradas abusivas. El Alto Tribunal, de esta manera, ha zanjado de forma definitiva la discrepancia sobre el asunto, al concluir que no restituirá aquellas anteriores al 9 de mayo de 2013.

Como decíamos, ese día el Supremo en esta sentencia declaraba nulas todas las cláusulas suelo que no cumplieran con los criterios de transparencia, incluso si el cliente se benefició 'durante un tiempo' de caídas en el Euribor y declaraba la irretroactividad de su decisión.

Sin embargo, desde esa fecha muchos tribunales españoles habían fallado a favor de la devolución de las cuantías cobradas de más desde el inicio del contrato, al entender que el Supremo falló sobre una acción colectiva de cesación -lo que suponía eliminarla de las condiciones generales del contrato y no aplicarla en lo sucesivo-, y no se debían aplicar a casos individuales, criterio este que incluso había seguido esta sala en diversas resoluciones y por esos mismos argumentos. Esta última sentencia zanja todo tipo de polémica y fija la fecha de retracción al día 13 de mayo de 2014, que es el que habrá que tomar en consideración, por lo que ello supone una estimación solo parcial del recurso de apelación... ( SAP Lleida, 4.6.15 )

Con cierto baile de fechas, es la STS de 25 de marzo de 2015 , aquella que resuelve, -con mejor o peor fortuna-, por medio del Pleno del Tribunal Supremo, que dice: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , Rc. se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Por tanto, este sería el nuevo criterio de la Audiencia Provincial de Lleida, los efectos de nulidad de la cláusula solo alcanzan a aquellos devengados después de la STS de 9 de mayo de 2013 .

6.3 Ahora bien, también es cierto que hay pendiente una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta cuestión, y es también cierto que este mismo Tribunal, en sede de los efectos de la nulidad de los intereses remuneratorios, ha dictado un auto de 8 de julio de 2015 , en que resuelve otra cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Mercantil de Santander, en la que concluye que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible' continuando al decir que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'; por ello, 'la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Por tanto, el efecto de la nulidad no es la integración ni de los tipos de interés -en la petición de nulidad de los intereses de demora pactados- ni la aplicación de los efectos de la nulidad desde una fecha concreta, que es aleatoria, y desde luego entra en colisión con los efectos de la nulidad que regula la normativa nacional, y con el efectos disuasorio que impone el TJUE en relación con los contratos con consumidores.

Los efectos serán por tanto, desde la aplicación de la cláusula suelo

Séptimo.- Conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , L. 1/2000 de 8 de enero, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (art. 394-1º); en este caso a la parte demandada.

Fallo

ESTIMO la demanda presentada por PEIXOS 13 SLU; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia:

1. declaro la nulidad por abusiva de la parte de la cláusula 3.3 del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que establece el tipo de interés nominal mínimo en este contrato será del 5 %.

2. condeno a la demandad al retroceso de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de 'exceso de intereses por aplicación de la cláusula suelo', desde la celebración del contrato, tanto en aquellas vencidas hasta la fecha como aquellas que vencieran desde el momento de la interposición de la demanda, debiéndose restituir los intereses satisfechos en exceso por aplicación de la cláusula referida, más los intereses devengados por dichas sumas hasta su total pago.

3. declaro la subsistencia del resto de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.

4. Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado y para la Audiencia Provincial de Lleida, en el término de VEINTE días desde su notificación, conforme al art. 445 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , L. 1/2000 de 8 de enero.

Lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada cuenta, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Magistrado Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.