Sentencia CIVIL Nº 100/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 507/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00100/2017
N10250
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
ER
N.I.G. 15030 42 1 2015 0002371
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000507 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000193 /2015
Recurrente: Armando
Procurador: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA
Abogado: MARIA ARANZAZU SERRANO GOMEZ
Recurrido: Leticia
Procurador: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
Abogado: IGNACIO ROMERO LOPEZ-MEMBIELA
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 507/2016
Proc. Origen: Juicio MMC 193/205
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 100/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 507/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de modificación de medidas, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Armando , representada por el/la Procurador/a Sr/a. SANCHEZ GARCIA; como
APELADO: Leticia , representado por el/la Procurador/a Sr/a. CASTIÑEIRAS FANDIÑO y el MINISTERIO
FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 15 de junio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que destimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Don Armando , debe absolverse a Doña Leticia de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actoras.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representante procesal de DON Armando que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pedida por el padre la modificación a la baja de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación de 4/6/2010 de mutuo acuerdo para sus dos hijos alegando un cambio sustancial de las circunstancias económico-laborales, finalmente el Juzgado nº 10 de A Coruña dictó sentencia desestimando la demanda por cuanto el demandante habría silenciado la presentación de una demanda de divorcio que habría dado lugar a la sentencia del Juzgado nº 3 de 26/11/2015 acordando únicamente el divorcio, que sustituiría las medidas de la separación, sin ningún tipo de pronunciamiento sobre ellas. Esto podría dar a entender que no se habría adoptado ninguna, lo que sería algo extraño dada la existencia de hijos menores, si bien deberían las partes de pedir aclaración al respecto. Tampoco se habría acreditado la firmeza de la sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- En el recurso del demandante se alega acerca de la prolongación del procedimiento y la presentación de la demanda de modificación mucho antes que la de divorcio, así como el conocimiento en la vista judicial de la sentencia de divorcio por parte de la letrada y el procurador de oficio, así como del propio Sr. Armando . No habría habido ocultación.

Por otro lado la sentencia de divorcio sería firme y habría dejado sin efecto las medidas de la sentencia de separación. No existirían medidas ni personales ni patrimoniales. La sentencia del Juzgado nº 10 objeto de esta apelación tampoco habría valorado ni dicho nada en relación a la modificación pedida ni siquiera la posibilidad de acordar una reducción desde la interposición de la demanda hasta la sentencia de divorcio.

También se argumenta sobre su admisibilidad en derecho, la tardanza del procedimiento, y haber quedado acreditada la precaria situación económica del demandante lo que justificaría la modificación de la medida.

También se impugna el pronunciamiento sobre las costas a esta parte, pues en todo caso no debieran imponérsele en este tipo de proceso.

Se pretende acordar la modificación pedida desde la demanda hasta la sentencia de divorcio.

Por parte de la madre se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación, manteniendo que las medidas de la sentencia de separación no modificadas ni extinguidas en la de divorcio estarían vigentes. El demandante estaría incumpliendo reiteradamente los deberes paterno-filiales. También argumentó sobre la inexistencia de alteraciones sustanciales en el padre y que le habría sido desestimada otra demanda anterior de modificación.



TERCERO.- En las peculiares circunstancias del caso que nos ocupa debemos estimar en parte el recurso. No en cuanto a la efectividad de la modificación desde la presentación de la demanda sino desde la sentencia que acuerda las modificaciones al no tratarse de la primera resolución jurídica sobre la pensión alimenticia según reiterada jurisprudencia ( STS de 3/10/2008 , 19/11/2014 , 12/2/2015 ).

Estamos en una materia de orden público jurídico relativa a hijos menores por lo que es indisponible para los litigantes, la decisión judicial debe adoptarse con arreglo a los hechos objeto de debate que resulten probados; la conformidad no es vinculante; y las medidas son susceptibles de ser modificadas no solo a instancia de parte sino incluso de oficio.

Por otro lado, como se desprende de los artículos 106 del Código Civil y 774 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de la jurisprudencia al respecto (cual la sentencia del Tribunal Supremo indicada por el Juzgado de Primera Instancia), las medidas provisionales terminan cuando sean sustituidas en la sentencia y ésta ha de determinar las que deban sustituir a las adoptadas anteriormente. Lo que no es admisible es que no haya medidas habiendo hijos menores.

También hay que tener en cuenta los efectos que despliega un proceso anterior en curso respecto de otro posterior (litispendencia).

La situación es complicada en el asunto que nos ocupa, pues, estando en tramitación el proceso de modificación de la pensión alimenticia de la sentencia de separación, el padre presentó otra demanda para divorciarse cuyo proceso finalizó por sentencia del Juzgado nº 3 de A Coruña de 26/11/2015 , firme, anterior a la dictada en el proceso de modificación de medidas que nos ocupa del Juzgado nº 10 que es de 15/6/2016.

En aquélla se había desistido de las medidas y la sentencia ninguna medida acordó expresamente ni en un sentido ni en otro. La sentencia que nos ocupa desestimó la demanda de modificación remitiéndose a la de divorcio, lo cual es tanto como decir que no resolvió acerca de la modificación.

Hemos de entender, lógicamente, que aquel desistimiento fue por estar pendiente de resolución en el proceso de modificación de la pensión alimenticia y no cuestionarse el mantenimiento de las restantes medidas acordadas en la sentencia de separación. No porque desistiese de la modificación pendiente ni del mantenimiento de las otras medidas con el divorcio.

A todo ello hay que añadir que en el proceso las partes han debatido ampliamente y se han practicado abundantes pruebas acerca del cambio de circunstancias alegado por el padre. Tanto en la primera como en la segunda instancia.

En la complicada tesitura expuesta el Tribunal entiende necesario resolver acerca de la pretensión de modificación de la cuantía de la pensión alimenticia que estaba pendiente cuando el Juzgado nº 3 dictó la sentencia de divorcio, y aunque ésta no lo hubiera mencionado de forma explícita, lógicamente mantuvo de manera implícita las medidas que venían rigiendo desde la separación y también la eventual modificación pendiente de resolver ante el Juzgado nº 10. Lo corrobora incluso el escrito de oposición de la ex esposa al recurso de apelación del ex marido, al alegar que se opuso al desistimiento efectuado en el proceso de divorcio con base en el fraude procesal consistente en no querer aquél que resolviera al respecto el Juzgado nº 3 y haber desestimado el Juzgado esta objeción porque seguirían vigentes las medidas de la separación ( y, claro está, no podemos aceptar conjeturas acerca de un fraude que el propio Juzgado nº 3 rechazó, ni que tuviera que ser mejor o peor para el demandante la resolución judicial, según que la dictase uno u otro tribunal).

Presupuesto lo antedicho, puestos entonces a resolver sobre la pretensión de modificación, la conclusión es clara para el Tribunal en el sentido de que es de apreciar un cambio sustancial a peor de los medios económicos del demandante. La situación del proceso de modificación nº 1094/2012 se consideró transitoria, pero el paso del tiempo desde la sentencia de separación hasta la actualidad pone de relieve que el descenso de trabajo y de los recursos económicos no puede ahora calificarse como algo meramente transitorio o que no tenga relevancia suficiente. Los cuadros resúmenes de los días trabajados e ingresos de los años 2009 a 2016 presentados por la parte demandante (folios 260 ss y 280) tienen apoyo en los informes de vida laboral, declaraciones de IRPF y otras pruebas del proceso. De unos ingresos dinerarios (en bruto) de más de 31 mil euros en 2009, más de 25 mil en 2010, y más de 31 mil en 2011, se pasó a más de 15 mil en 2012, 8 mil y pico en 2013 y 2014, o de 12.057 euros en 2015.

El empeoramiento de la situación suya y de su pareja viene a su vez corroborada por ciertas ayudas que reciben en comestibles de organizaciones sociales, además de otras deudas y avisos de corte de agua y luz.

Teniendo en cuenta esa situación y también las necesidades acordes a la edad de los hijos menores en relación a la obligación alimentaria, el Tribunal considera adecuado modificar la cuantía de la pensión alimenticia y fijarla en un total de 400 euros mensuales desde el mes de abril de 2017 (aparte de mantenerse lo referente a los gastos extraordinarios).



CUARTO.- La estimación parcial tanto del recurso como de la demanda conlleva no hacer especial pronunciamiento sobre las costas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de Don Armando , se revoca la sentencia apelada, y en su lugar se estima parcialmente la demanda y se acuerda la modificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación de 4 de junio de 2010 , reduciendo la cuantía y fijándola en la suma total de 400 euros mensuales para los dos hijos, todo ello sin hacer mención especial de las costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.