Sentencia CIVIL Nº 100/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 50/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00100/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

2

N.I.G.37274 42 1 2015 0001694

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000849 /2015

Recurrente: Fausto

Procurador: ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO

Abogado: JUAN JOSE ESTEVEZ MORENO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 100/17

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de febrero del año dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo Menor no Matrimonial Nº 849/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 50/2.017; han sido partes en este recurso: como demandante apelanteDON Fausto ,representado por el Procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo, bajo la dirección del Letrado Don Juan José Estévez Moreno; como demandada apeladaDOÑA Rosana , representada por la Procuradora Doña Rosario Casanueva García de la Santa, bajo la dirección de la Letrada Doña María Ángeles Sánchez García; siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día veinticinco de junio de dos mil dieciséis, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Cristina Martín Manjón en nombre y representación de D. Fausto contra Dª. Rosana y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes:

a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Camila con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre hasta que la menor cumpla tres años: fines de semana alternos los sábados y domingos desde las 11 a 20 horas; y un día entre semana que el padre comunicará con 48 horas de antelación desde las 16 a 20 horas; una vez que cumpla tres años: fines de semana alternos desde las 19 horas el viernes hasta las 20 horas del domingo; un día entre semana que el padre comunicará con 48 horas de antelación desde las 16 a 20 horas; la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa; en verano por quincenas alternativas los meses de Julio y Agosto. En caso de desacuerdo corresponderá la elección a la madre los años impares y al padre los pares, con una antelación de un mes antes de la fecha de disfrute.

El día del cumpleaños del padre y de abuelos paternos y días del padre, y el día de la madre, cumpleaños de la madre y abuelos maternos la menor podrá estar con el progenitor que lo celebre, aunque no le corresponda dicho día conforme a las reglas generales, desde las 11 a 20 horas. El cumpleaños de la menor el progenitor que no le corresponda según las reglas generales, podrá estar con su hija desde las 16 a 20 horas.

b) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de la menor la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350) mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor que no estén cubiertos por el sistema público de salud o educación se abonarán por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

No ha lugar a imponer costas.'

Interesada aclaración de la anterior resolución, el día catorce de Septiembre de 2016, se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es como sigue:

'Que estimando el recurso de aclaración presentado por la Procuradora Dª. Rosario Casanueva García de la Santa en nombre y representación de Dª. Rosana debo modificar y modifico la sentencia de 21 de Junio de 2.016 en el sentido siguiente:

-incluir en el fallo la expresión: 'las entregas y recogidas de la menor se realizarán a través de APROME Salamanca'.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación parcial de la resolución recurrida, dictándose otra de conformidad con lo interesado en su escrito.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Asimismo por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de oposición a la interposición del recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de febrero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr.MAGISTRADO DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte actora fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de las pruebas y en el error de derecho, pues en la sentencia apelada no se permite la pernocta de la menor con su padre, lo que va a suponer que la niña tenga que hacer más viajes, con el consiguiente incremento de los gastos que debe también compartir la madre, y ello supone, además, una discriminación por razón de sexo; asimismo, en cuento a la pensión alimenticia, considera infringidos los criterios de proporcionalidad marcados por la ley, ya que los ingresos del padre están en torno a los 1000 €al mes, por lo que si tenemos en cuenta además sus gastos necesarios, es excesiva la pensión fijada de 350 € al mes, proponiendo una inferior, de 150 €.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.

Segundo.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que conforme a lo establecido en el art. 94 CC , añadido por el art. 1 de Ley 42/2003, de 21 noviembre , en su apdo. 2 -, 'el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Como es sabidoel derecho de visitasregulado en el citado preceptotiene su fundamento en el artículo 39 III CE , en cuanto instrumento apropiado para el cumplimiento del deber de asistencia impuesto por esta norma a los padres para con sus hijos. De lo dispuesto en los artículos 90 y 94 CC se deduce que el contenido del derecho de visitas incluye la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia. Se trata sin duda de un tipo de problemas en los que el casuismo está siempre presente, de modo que deben resolverse por el juez,de acuerdo con el interés del hijo en todo caso, a partir de las circunstancias concretas concurrentes en cada caso. Derecho de visitas que habrá de ejercerse siempre de acuerdo con el principio de la buena fe.

Hemos, asimismo, de insistir quese rige porelque se ha venido a llamarprincipio 'favor filii',en cuanto principio rector de las decisiones que afectan a la patria potestad del menor y que viene a otorgar como lugar preferente el propio derecho del menor como salvaguarda de sus intereses,por encima de las preferencias o particularidades de los padres.

Consecuentemente la patria potestad deberá ejercerse -siempre- en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio que entrañe beneficio exclusivo del titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor.

Se configura así como una exigencia jurídica que debe ir en sintonía con el interés supremo del menor de edad.

Pues bien, conforme a la doctrina expuesta hemos de concluir que esta sala no ve motivos para modificar el régimen de visitas establecido y tan amplia, como razonadamente explicado en la sentencia impugnada, porque, como con total acierto se señaló por el Ministerio Fiscal, se trata de un régimen amplio que parte de las circunstancias del caso y aplica correctamente el principio antes citado del'favor filii',sin que concurran causas objetivas para modificarlo. No olvidemos que el régimen de visitas que nos ocupa se refiere a un menor que a la fecha de la decisión judicial contaba con 20 meses de edad, por lo que, en efecto, su evolución y desarrollo físico debe quedar adaptado a una evolución y progreso jurídico en el régimen de visitas. Y a este respecto se considera razonable posponer la pernocta del menor con su padre hasta los tres años de edad, edad la de los 3 años que, desde luego, suele considerarse como punto de inflexión válido en el desarrollo y evolución del niño . A este respecto debemos recordar que, como arriba se ha indicado, el principio en torno al cual se deben decidir los conflictos sobre el régimen de visitas no es el de igualdad entre los cónyuges, sino el principio del favorecimiento y protección del interés y beneficio del menor. Principio sobre cuya base lo aconsejable es proceder con cautela en la introducción de alteraciones en la vida del niño, como en el caso de las pernoctas del mismo. De ahí que, en efecto, lo aconsejable sea establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta hasta los citados tres años de edad. Sin que los horarios propuestos por el padre encajen más en el interés del menor que en la compatibilidad con sus actividades laborales, por lo que es también correcto no aceptarles. Por lo demás, a partir de la fecha de los tres años de edad, se evolucionará hacia un régimen de visitas ordinarias en los términos indicados en la sentencia apelada.

En cuanto a la distribución del coste o gastos de traslado a DIRECCION000 , la decisión adoptada en la instancia es justa y razonable a juicio de esta sala, ya que DIRECCION000 no es el domicilio paterno, sino el de los abuelos paternos, pues el actor reside en DIRECCION001 (Madrid) donde trabaja durante la semana, y se traslada a la ciudad de Salamanca durante el fin de semana también para trabajar. Además, en el Punto de Encuentro sito en esta ciudad es donde se fijó la entrega del menor por acuerdo de los cónyuges. De modo que no hay motivos para repercutir en la madre que los gastos de traslado a DIRECCION000 , pues el padre por razones laborales está en Salamanca, sin olvidar que fueron ambos progenitores los que acordaron que las entregas se hiciesen en Salamanca en el Punto de Encuentro, por sus diferencias.

Tercero.-Por otro lado en cuanto los alimentos, la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los 'signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar, por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

En este sentido, la STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1796/2016 - ECLI:ES: TS:2016:1796), Sentencia: 275/2016 | Recurso: 1691/2015 | Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, declaró que 'en la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Se añadía que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad'.

En consecuencia, en el presente caso, de acuerdo con la doctrina expuesta, hemos de concluir que la cantidad fijada en concepto de alimentos ,350 € al mes, guardan la proporcionalidad exigida por la ley entre los ingresos reales del padre, no sólo su salario en el Ministerio de Defensa, sino también sus ingresos como profesor particular, con las necesidades del menor. Sin olvidar que la cantidad propuesta por el padre, de 150 € al mes, se aproxima a lo que en la jurisprudencia citada se considera como 'mínimo vital', reservado como hemos visto a las situaciones de precariedad económica que en modo alguno, por fortuna, concurren en el presente caso.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Por aplicación de los artículos 398 y 751 LEC , no se hace imposición de las costas este recurso a ninguna de las partes, en atención al interés público de las cuestiones debatidas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación deDON Fausto contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca , que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.