Sentencia CIVIL Nº 100/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 101/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00100/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42020 41 1 2017 0000061

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAZAN

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000049 /2017

Recurrente: Carlos Alberto

Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON

Abogado: MARTA UTRILLA GARCIA

Recurrido: Crescencia , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ

Abogado: MONICA PAULA MARTINEZ GOMEZ

SENTENCIA CIVIL Nº 100/2017

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)

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En Soria, a diez de julio de dos mil diecisiete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 49/2017, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Almazán (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandante D. Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por la Letrado Sra. Utrilla García.

Y como apelado y demandado Dª Crescencia , representada por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistida por la Letrado Sra. Martínez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 11 de febrero de 2017, se interpuso demanda en el Juzgado de Almazán, promovida por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , frente a su ex esposa, que presentada en su momento, dio lugar a la oportuna resolución judicial, por medio de Decreto de fecha de 22 de febrero de 2017, en que se admitía a trámite la demanda, y se emplazaba a la parte demandada, que contestó, por medio de la Procuradora Sra. María Montserrat Jiménez Sanz, en escrito de 4 de abril de 2017, oponiéndose a dicha pretensión, lo mismo que el Ministerio Fiscal, convocándose a las partes al correspondiente acto de juicio para el día 9 de mayo, donde pudieron solicitar la práctica de las pruebas correspondientes, y practicarse las mismas, quedando los autos vistos para resolución.

SEGUNDO.-En fecha de 11 de mayo de 2017, se dictó sentencia por el órgano judicial, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente pronunciamiento, que estimando, como estimo, parcialmente la demanda propuesta por la parte actora, se acuerda reducir la pensión alimenticia establecida en la sentencia 34/2013, de 15 de abril de 2013 , dictada por el Juzgado de Almazán, a la cantidad de 150 euros por cada uno de los hijos, ascendiendo a un total de 300 euros mensuales. Sin perjuicio de la obligación del pago de la mitad de los gastos extraordinarios de cada uno de los hijos, establecida en la sentencia y que no ha sido objeto de este procedimiento. No existe expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la parte actora, siendo objeto de oposición por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, siendo remitida la causa a este órgano colegiado, que acordó la designación de Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando día para deliberación, votación y fallo, para el 10 de julio, quedando, desde entonces, pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En relación con el presente recurso de Apelación, el suplico del mismo, contenía la siguiente pretensión Se proceda a reducir la pensión de alimentos a pagar por el apelante, a 90 euros mensuales por cada hijo, ascendiendo a un total de 180 euros mensuales.

En la sentencia de Instancia, se había estimado la pretensión de la parte apelante, parcialmente, en el sentido de reducir la cuantía de alimentos fijada inicialmente en sentencia, de 350 euros, a 300 euros, entendiendo que 150 euros, por cada hijo, constituirían el mínimo vital.

Esta es la única pretensión que figura en el suplico del recurso de Apelación, y, lógicamente, por congruencia, es a la única cuestión a la que ha de responderse por esta Sala.

En sentencia, cuya copia se acompaña a este procedimiento, dictada por el Juzgado de Instancia de Almazán, en juicio verbal 235/2012, de fecha de 15 de abril de 2013 , se fijó en 350 euros mensuales, la cantidad que en concepto de alimentos debería ser abonada por el ahora recurrente.

El fundamento jurídico segundo, que sirve de soporte a este pronunciamiento, se indicaba que ha resultado acreditado que el padre dispone de unos ingresos mensuales de alrededor de 1.000 euros, y que la madre percibe 450 o 500 euros mensuales.

En razón de esta circunstancia, se fijó una pensión mensual de 350 euros a cargo del recurrente.

En fecha de 14 de junio de 2016, se reconoció al ahora recurrente, el alta en prestaciones por desempleo. Fijando como día de inicio de pago de dicha prestación el 10 de julio de 2016, siéndole reconocido 2192 días cotizados, y un derecho a la prestación desde 13 de junio de 2016, a 12 de junio de 2018, percibiendo por dicha prestación (documento folio 13, fecha de 8 de julio de 2016), la cantidad de 560,07 euros, en la fecha del primer mes. Y, en fecha de agosto de 2016, la cantidad de 933,45 euros. Y así los meses consecutivos hasta febrero de 2017, y a partir de dicho mes ha empezado a percibir una cantidad de 761,91 euros mensuales (documento folio 19 y ss de los aportados con la demanda). Circunstancia derivada del hecho que durante los primeros 6 meses, esto es, hasta febrero de 2017, percibe legalmente el 70% de su base de cotización, y a partir de febrero de 2017, hasta el agotamiento de la prestación (junio de 2018), percibe exclusivamente el 50% de la base de cotización.

Es decir, queda acreditado que el recibo salarial, en razón del cual se fijó inicialmente el pago de la pensión de alimentos, era de alrededor de 1.000 euros mensuales, mientras que en la actualidad, el apelante se encuentra en situación de desempleo. Por ello percibió un total de 933,45 euros mensuales. Durante los primeros seis meses, es decir, desde julio de 2016, a febrero de 2017, y percibe desde febrero de 2017, hasta la fecha de agotamiento prevista de la prestación por desempleo (junio de 2018), la cantidad de 761,01 euros. Es decir, la cantidad en razón de la cual se fijó la cuantía de la prestación alimenticia, inicialmente fijada en sentencia del Juzgado de Instancia de Almazán, que era de 1.000 euros mensuales, ha quedado reducida en una tercera parte, percibiendo exclusivamente la parte apelante, la prestación por desempleo.

A su vez, la demandada está dada de alta desde 1 de mayo de 2013, en la empresa Clece SA, habiendo percibido en las nóminas de enero y febrero una cantidad próxima a 900 euros mensuales.

Lo que significa que la cantidad que se contempló en sentencia, para dar lugar a la prestación de alimentos, que entendía que la demandada percibía un total de 450 o 500 euros mensuales, en la actualidad, sus ingresos se han duplicado.

De manera que teniendo dos hijos a su cargo, en la actualidad el demandante percibe una prestación por desempleo por la que percibe algo más de 761 euros mensuales, mientras que la demandada, dada de alta en el RGSS, como trabajadora por cuenta ajena, percibe un total de cerca de 900 euros mensuales.

En materia de modificación de medidas derivadas de procesos de ruptura de vínculo afectivo, donde existen hijos dependientes, esta Sala, en innumerables ocasiones anteriores ha fijado la siguiente doctrina:

Para que proceda la modificación de las medidas, conforme reiterada jurisprudencia, es preciso que concurran los siguientes requisitos;

a). Que haya existido, y se haya acreditado, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en sentencia. De tal manera que las existentes en dicho tiempo, sean distintas de las actuales.

b). Que dicha modificación sea sustancial, es decir, de importancia que haya suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía, y por lo que hace a las prestaciones económicas.

c). Que talmodificación no sea esporádica o transitoria, sino que se presente en caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

d). Y que la alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente con el objeto de obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras más beneficiosas para el interesado.

Es evidente que todas estas circunstancias concurren en el caso de autos. En primer lugar, porque la propia Juez a quo, ha modificado la cuantía de la prestación por alimentos, eso sí, parcialmente, sin tener en cuenta la totalidad de lo pretendido por el recurrente. No lo habría hecho si no considerara que todos estos requisitos, enunciados anteriormente, no concurren en el caso de autos.

Pero es más, nos encontramos con una persona, el apelante, que antes realizaba un trabajo por cuenta ajena, percibiendo una cantidad superior a la actual, y que ha pasado a situación de desempleo. Lo que significa que el vínculo contractual, en razón del cual realizaba la prestación laboral, ha quedado extinguido. Y debemos considerar, que, lógicamente, no lo habrá sido a iniciativa del propio trabajador, dado que sus posibilidades económicas se han visto mermadas sensiblemente. Del mismo modo, no es una situación esporádica, pues ya lleva en esta situación desde junio de 2016, habiéndose presentado la demanda en febrero de 2017, y se prevé que esta situación -con derecho a percibo de prestación por desempleo- se mantenga hasta junio de 2018. Y, evidentemente, es una modificación sustancial, cuanto que antes percibía 1.000 euros mensuales, por razón de su trabajo por cuenta ajena, mientras que en la actualidad -al menos desde febrero de 2017 hasta junio de 2018- percibe una cantidad próxima a 561 euros mensuales.

En definitiva, concurren los requisitos para dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en sentencia, dando lugar a una reducción en la cuantía de la prestación de alimentos al que resulta obligado el apelante. La cuestión a analizar es la fijación concreta de la cuantía.

SEGUNDO.-Como resultó fijado por esta Sala, en ocasiones anteriores, y con cita de diversas resoluciones de esta misma Sala, de 11 de enero , 8 de mayo de 2002 y 29 de julio de 2004 y 30 de junio de 2009, entre otras ), y otras Audiencias Provinciales como la de Valencia (S. de 27 de febrero de 2008 ) y la de Alicante (S. de 9 de junio de 2005 ), que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad de decisión de los órganos judiciales ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio de los órganos judiciales, basándose, como no puede ser de otro de las pruebas practicadas en el procedimiento ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindi ble para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

En este sentido no hay que olvidar en el párrafo 1º del artículo 92 del Código Civil , establece que La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos y que el artículo 154 del mismo Código dice: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

En este sentido, y en relación con la cuantía en la prestación de alimentos, en los supuestos de merma de fortuna del obligado a satisfacerlos, y el concepto y cuantía de mínimo vital, debemos valorar la sentencia del TS, de 1 de julio de 2015, recurso 3157/15 , donde señala, con cita de otra sentencia del TS de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Tratándose de menores, señala, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, añade, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturalezaun mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo en todo caso, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada. Puesto que si percibe 561 euros mensuales, y tiene que abonar la cantidad de 300 euros, en concepto de alimentos en favor de sus dos hijos, resultaría que tendría 260 euros mensuales, para satisfacer la totalidad de gastos ordinarios, lo que de facto sería prácticamente imposible. Más cuando la vivienda familiar común, quedó ya a disposición de la demandada por sentencia judicial, lo que significa que tiene que abonar el apelante los gastos ordinarios de otra vivienda que necesariamente ha tenido que ocupar. Y, además, ha de abonar la mitad de los gastos extraordinarios originados en relación con sus dos hijos.

En casos como el presente, y como el contemplado por la STS, antes invocada, en materia de pensión alimenticia mínimo vital, se considera que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo en todo caso, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil . Pero también que este derecho a la prestación alimenticia se ha de llevar a cabo en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de los hijos. Cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago.

Este era el criterio mantenido en la STS invocada de 1 de julio de 2015 , en relación con la pensión de alimentos que constituiría mínimo vital, a satisfacer por quien se encontraba en situación de desempleo y percibía aproximadamente 465 euros mensuales. Y definiendo inclusive que el mínimo vital, no es un concepto homogéneo, sino que, por el contrario, ha de ser establecido en virtud de los parámetros legales existentes, y de acuerdo con el necesario principio de proporcionalidad, de los ingresos del que tiene obligación de satisfacer la pensión de alimentos. Y lógicamente, respondiendo a cubrir las necesidades prioritarias de los hijos.

En este caso, encontrándonos con un desempleado de larga duración, que percibe desde febrero de 2017, la cantidad de 561 euros mensuales, que tiene que hacer frente a los gastos de otra vivienda en alquiler, dado que la habitual familiar se adjudicó a la madre, más los gastos corrientes que han de ser satisfechos por toda persona, parece conveniente fijar la pensión a satisfacer por el apelante, en los mismos términos que la establecida por la STS antes citada, esto es, 100 euros por cada uno de los hijos, o lo que es lo mismo, 200 euros mensuales, y no 180 como era solicitado por el apelante, ni 300 como es fijado en Sentencia de Instancia.

Y así parece desprenderse, incluso, si aplicamos las normas orientadoras del CGPJ, en materia de prestación de alimentos, donde en su memoria explicativa el propio órgano de gobierno de los Jueces, señalaba que no se contempla ingresos inferiores a 700 euros, en relación con el obligado al pago de la pensión de alimentos, y por debajo de esa cuantía, si el alimentista tiene obligación de pagar la pensión, habrá de estarse a la determinación del llamado mínimo vital. Que es lo que se ha llevado a cabo, con cita de la doctrina del TS, por esta Sala, en este recurso de Apelación.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado parcialmente.

TERCERO.-En materia de costas, lógicamente, si el recurso ha sido estimado parcialmente, no habrá lugar a un expreso pronunciamiento en materia de costas, y esta misma solución sería aplicable, valorando la especial naturaleza de este tipo de procedimientos de familia.

En cuanto al depósito para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , siendo estimado en parte el recurso de Apelación, habrá de devolverse dicha cantidad al apelante, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Almazán, de fecha de 11 de mayo de 2017 , en autos de modificación de medidas definitivas número 49/2017, seguidas en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, debemos acordar reducir la pensión alimenticia establecida en la sentencia 34/2013, de 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán , a la cantidad de 100 euros por cada uno de los hijos comunes, ascendiendo a un total de 200 euros mensuales, la obligación de pago de alimentos que ha de satisfacer D. Carlos Alberto .

Manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento en materia de las COSTAS generadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, habrá de devolverse la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, al apelante.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen.